جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/1401/57 شماره پرونده : 1401-29/1-57 ح تاریخ نظریه : 1401/02/10
استعلام :
با توجه به نسخ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۶۲ وخصوصا ماده 10 این قانون، در حال حاضر در قراردادها مشمول قانون موجر و مستأجر قانون 1376 ،کدام دسته از تعمیرات بر عهده موجر است؟ آیا باید به ملاک ماده ۴۸۶ قانون مدنی بازگردیم یا اینکه حسب وحدت ملاک ماده 10 صدر الذکر و نیز ماده ۲۰ قانون سال۱۳۵۶ تعمیرات کلی و اساسی را تکلیف موجر و تعمیرات جزئی را تکلیف مستأجر بدانیم؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، با توجه به اینکه در ماده 13 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 مقرر شده است «کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو میشود» و در خصوص حکم مقرر در ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 نیز در قانون سال 1376 حکم مغایری وجود ندارد، لذا دلیلی بر نسخ ماده 10 یادشده وجود ندارد. ثانیاً، بین حکم ماده 486 قانون مدنی و ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 منافاتی نیست و تعمیرات کلی مورد اجاره و تعمیراتی که برای انتفاع از مورد اجاره لازم است، بر عهده موجر است و تعمیرات جزئی و تزئینی که برای استفاده بهتر از مورد اجاره است، بر عهده مستأجر می‌باشد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/1400/1647 شماره پرونده : 1400-186/1-1647 ک تاریخ نظریه : 1401/01/21
استعلام :
مطابق با ماده ۱۱ قانون کاهش مجازات حبس تعزیری بزه تصرف عدوانی در مواردی که املاک متعلق به بخش خصوصی باشند، قابل گذشت شناخته شده است؛ حال اگر ملک موضوع تصرف، متعلق به دولت باشد لیکن شخص خصوصی متصرف آن باشد، آیا جرم قابل گذشت می‌باشد یا خیر؟ شخص ذی سمت جهت طرح دعوی مالک است یا متصرف؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، بزه تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق طبق ماده 104 قانون مجازات اسلامی اصلاحی 1399 فقط نسبت به املاک و اراضی متعلق به اشخاص خصوصی قابل گذشت اعلام شده است و این جرایم نسبت به املاک و اراضی دولتی و عمومی غیر قابل گذشت است؛ اعم از اینکه متصرف ملک دولت باشد یا شخصی خصوصی، (متصرف از طرف دولت) و دادستان ذیربط وفق مواد 9 و 11 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 موظف به تعقیب کیفری مرتکب است. ثانیاً، عبارت «متعلق به» در ماده 690 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 منحصر به مالکیت عین یا منفعت نیست و اذن به انتفاع نیز می‌تواند موضوع تعلق قرار گیرد. بنابراین مأذون در انتفاع و به طور کلی هر شخصی که هر حق قانونی دیگری غیر از مالکیت داشته باشد می‌تواند با استناد به ماده قانونی پیش‌گفته اعلام شکایت کند.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/1400/1442 شماره پرونده : 1400-3/1-1442 ح تاریخ نظریه : 1400/11/19
استعلام :
در پرونده‌ای دستور فروش ملک مشاع صادر شده است. این ملک از سالیان پیشین بابت مهریه همسر یکی از مالکان مشاعی در توقیف اجرایی بوده است و با توجه به محتوای پرونده محرز است که توقیف اجرایی به منظور جلوگیری از کمال انتفاع دیگر شرکا صورت گرفته است. در حال حاضر به درخواست شرکای دیگر که سهم آنان توقیف نبوده است، ملک از طریق مزایده به فروش رسیده و مزایده نیز مورد تنفیذ دادگاه قرار گرفته است. آیا باید ملک به برنده مزایده به صورت شش دانگ و طلق و بدون توقیف منتقل شود و میزان توقیف‌شده در حق توقیف‌کننده اولیه پرداخت شود یا آن‌که به نام برنده مزایده با قید حق توقیف انتقال یابد؟ چنانچه غیر از این دو مورد راهکار دیگری وجود دارد، این مرجع را ارشاد فرمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، با توجه به ماده 5 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357، ترتیب فروش و تقسیم وجوه حاصل بین شرکا و به طور کلی مقررات اجرایی این قانون، طبق آیین¬نامه اجرایی آن خواهد بود و مطابق ماده 9 آیین¬نامه اجرایی قانون یادشده مصوب 20/2/1358 هیأت وزیران، فروش ملک مشاع وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی است؛ بنابراین در فرض سؤال که سهم یک نفر از مالکان مشاعی در توقیف است، صدور دستور فروش با رعایت مقررات ماده 55 قانون اخیرالذکر امکانپذیر است و در هر حال فروش و مزایده مال مزبورکه در توقیف است، بدون رعایت حقوق توقیف‌کننده مقدم امکان¬پذیر نیست. ثانیاً، با توجه به فلسفه وضع ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 یعنی حمایت از حقوق کسی که مال به نفع وی توقیف شده است، در فرض سؤال که زوجه بابت مهریه، سهم مشاعی شوهرش از یک ملک را توقیف کرده است، درخواست دیگر شرکا برای فروش ملک در صورتی که قابلیت افراز نداشته باشد، با حفظ حقوق شخصی توقیف‌کننده منع قانونی ندارد و نیاز به جلب رضایت زوجه نیست؛ زیرا فروش مال توقیف‌شده مشاعی با دستور دادگاه با حقوق توقیف‌کننده مغایرتی ندارد و از شمول ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 خارج است؛ بنابراین در فرض سؤال، پس از صدور دستور فروش، فروش پلاک توقیفی از طریق مزایده و واریز سهم مشاعی توقیفی زوجه به حساب سپرده دادگستری منع قانونی ندارد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/1400/961 شماره پرونده : 1400-82-961 ح تاریخ نظریه : 1400/11/06
استعلام :
مستاجرین املاک موقوفه بدون اخذ اجازه قبلی یا فعلی موقوفه در قالب عقودی چون بیع حقوق خود را انتقال می‌دهند. صرف‌نظر از عناوین این قراردادها، آیا اداره اوقاف و امور خیریه یا ملزم تنظیم سند رسمی اجاره برای منتقل الیه است؟ آیا انتقال اعیان که ملک شخصی است به اشخاص ثالث، تکلیفی برای اداره یادشده تکلیفی جهت تنظیم اجاره عرصه ملک ایجاد میکند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، وفق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگردر مواردی که قانون استثناء کرده باشد؛ هم‌چنان‌که به موجب ماده 474 همین قانون مستأجر می‌تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد؛ مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد. ثانیاً، هر چند اطلاق مواد 1- 2- 3- 4 و 5 آیین‌نامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 1365 با اصلاحات بعدی به موجب دادنامه‌های شماره 2161 و 2162 مورخ 21/12/1397 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مواردی که نظر واقف بر عدم اخذ پذیره یا اخذ پذیره به نحو خاص باشد به شرح مضبوط در دادنامه‌های فوق‌الذکر ابطال شده است؛ اما از حکم ماده 2 این آیین‌نامه اختیار مستأجر عرصه‌ای که حق تملک اعیان داشته و احداث اعیان کرده است، در انتقال مورد اجاره به غیر بدون نیاز به اخذ موافقت متولی و یا اداره اوقاف و امور خیریه مستفاد است. ثالثاً، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 100 مورخ 3/8/1376، با ابطال تبصره 4 ماده 6 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب 3/2/1374 هیأت وزیران با اصلاحات بعدی که مفهم نفی حق اولویت مکتسبه قانونی در صورت تغییر کاربری ملک بود، اعلام داشت: «حکم مقرر در تبصره‌های ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه علی‌الاطلاق مفید تثبیت حق اولویت متصرفین اموال غیر منقول موقوفه در انعقاد عقد اجاره با رعایت صرفه و صلاح وقف است». رابعاً، بنا به مراتب مذکور، در فرض سؤال که مستأجر املاک موقوفه، مالک اعیان است و حقوق خود را در قالب بیع، صلح و … به دیگری واگذار کرده است، این انتقال منشاء اثر بوده و مستأجر جدید که مالک اعیان شده است، قائم‌مقام مستأجر قبلی است و به اعتبار مالکیت وی بر اعیان احداثی، اداره اوقاف و امور خیریه مکلف به تنظیم قرارداد اجاره با منتقل‌الیه است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/1400/690 شماره پرونده : 1400-127-690 ح تاریخ نظریه : 1400/07/28
استعلام :
بر اساس ماده 359 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 اثر رأی به غابیین در دعوای غیر قابل تجزیه تسری پیدا میکند؛ آیا تسری ناظر به آثار مثبت در حق غابیین است یا اثر منفی را هم در بر می‌گیرد؟ برای مثال چنانچه دعوای فسخ معامله مطرح باشد (فسخ ناشی از ارث خیار) و در مرجع بدوی حکم بر فسخ معامله صادر شود و یکی از خواندگان (ورثه خیار) به آن رأی تجدید نظرخواهی کند و رأی در مرحله تجدید نظر تأیید شود؛ آیا دیگر ورثه که با داشتن عذر موجه به رأی بدوی اعتراض دارند، می‌توانند تجدیدنظرخواهی مستقل کنند و یا از آنجا که رأی تجدید نظر اول به زیان آنها است و در حق غایبین مؤثر است، باید به رأی دادگاه تجدید نظر اعتراض ثالث کنند؟ توضیح آن‌که در رویه قضایی دو عقیده است؛ برخی معتقدند غایبین در دعوا فقط حق اعتراض ثالث به رأی اول صادره از دادگاه تجدیدنظر را دارند؛ زیرا اثر رأی به آنها تعمیم یافته است و برای دعوای تجدید نظرخواهی دوم مطروحه برای برخی از ورثه باید قرار عدم استماع دعوا صادر شود؛ عده‌ای نیز معتقدند که اثر منفی رأی به غایبین تسری نمی‌یابد؛ مانند اداره فضولی مال غیر و اثر مثبت در قانون نهفته است و تا مسیر عادی شکایت برای خواندگان باز است، طرح شکایت فوق‌العاده (اعتراض ثالث) قابل استناد نیست؛ خواهشمند است نظر آن مرجع را در این خصوص اعلام فرمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، مطابق مواد 308، 359 و 404 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، آرایی که در مراحل واخواهی، تجدید نظر و فرجامخواهی صادر می¬شود، حسب مورد فقط نسبت به واخواه، واخوانده، تجدید نظرخواه و تجدید نظرخوانده و یا فرجام‌‌خواه و فرجام‌خوانده مؤثر است و شامل اشخاصی که واخواهی، تجدید نظرخواهی و یا فرجامخواهی نکرده¬اند، نمی‌شود؛ اما با توجه به قسمت اخیر مواد فوق‌الذکر، در صورتی که رأی صادره قابل تجزیه و تفکیک نباشد، نسبت به اشخاصی که مشمول حکم صادره بوده؛ اما حسب مورد واخواهی، تجدید نظرخواهی و یا فرجامخواهی نکرده¬اند، تسری خواهد داشت. ثانیاً، مواد 308، 359 و 404 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نافی حق واخواهی، تجدید نظرخواهی و فرجامخواهی اصحاب دعوا و تکلیف مرجع قضایی مبنی بر رسیدگی به آن و صدور حکم مقتضی نیست؛ بلکه صرفاً در راستای انتفاع ایشان از رأی غیر قابل تجزیه صادره است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/99/1404 شماره پرونده : 99-76-1404 تاریخ نظریه : 1399/10/27
استعلام :
به رغم اینکه ماده 571 قانون مدنی که مختص عقود معینه است به موضوع شرکت پرداخته ولیکن به جای شرکت مدنی از تعریف اشاعه یاد کرده است، در حالی گه اشاعه نوعی از مالکیت است که می‌بایست مقنن آن را در بخش اموال و مالکیت در قانون مزبور می‌گنجاند. با توجه به مفاد مواد 573 و 577 قانون مدنی، آیا قانونگذار شرکت مدنی را به عنوان عقدی مستقل و مملک به رسمیت شناخته است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، چرا قانونگذار در ماده 571 این قانون، چنین تصریحی دارد؟ 2- آیا در پرونده‌های با موضوع اختلافات در شرکت مدنی، محاکم باید تحت عنوان اختلافات قراردادی ناشی از عقد شرکت مدنی به این دغعاوی بپردازند یا صرف توافقی صرف مبنی بر اشاعه و مزج مادی و فیزیکی در اموال؟ 3- نظر به مفاد مواد 578، 586 و 587 قانون مدنی و اصاله‌اللزوم و آیاتی که بر استحکام عقد دلالت میکند آیا باید بر لزوم عقد شرکت مدنی قائل باشیم یا اینکه این عقد تابعی از وکالت بوده و عقدی جایز تلقی شود و یا آن‌که طبیعتی دو سویه دارد و در بخش ایجاد مالکیت مشاعی، عقدی لازم و در بخش اذن در تصرف، عقدی جایز است؟ 4- در صورت طرح دعوای احد از شرکا در شرکت‌های خدماتی، آیا باید در بدو رسیدگی نظر به اطلاق مقنن در قانون مدنی و عدم اشاره به صحت و سقم این قسم از عقد، آن را صحیح تلقی کرده و به رفع اختلاف بپردازیم یا اینکه به تبع بطلان شرکت ابدان در فقه امامیه، این نوع از شرکت را باطل بپنداریم؟ 5- آیا با توجه به ماده 575 قانون مدنی، سهیم شدن احد از شرکا در سود بیشتر یا انتفاع در سود بدون سهیم شدن در ضرر و بدون هیچ‌گونه انجام عملی صحیح است؟ 6- با توجه به مفاد مواد 581 و 582 قانون مدنی، آیا تصرفات حقوقی شرکا در مال مشاع بدون امکان تصرفات فیزیکی ؛ مانند بیع مال مشاع بدون امکان تسلیم مبیع، امری متعارف است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1، 2 و3- قانونگذار ایران در ماده 571 قانون مدنی، بدون آن‌که ذکری از عقد بودن شرکت به میان آورد، شرکت را نوعی مالکیت معرفی میکند که به نحو قهری یا ارادی یا مزج اموال حاصل میشود؛ عدم تصریح به عقد بودن شرکت و در عین حال، درج آن ذیل باب سوم از کتاب دوم این قانون با عنوان «در عقود معینه مختلف» و ذکر احکامی پیرامون توافق طرفین بر شرکت و شرایط و موارد از بین رفتن آن به موجب مواد 577 تا 580 و ماده 588 این قانون، اختلاف نظراتی را پیرامون عقد بودن یا نبودن آن به وجود آورده است که در آراء نویسندگان حقوق و رویه قضایی نیز نمود و بروز یافته است؛ اختلاف نظری که در آراء فقها نیز به خوبی مشهود است. قائلین به عقد بودن شرکت در معین یا غیرمعین بودن این عقد و نیز لازم یا جایز بودن آن اختلاف عقیده دارند؛ به نحوی که برخی آن را به نحو اطلاق، عقدی جایز و در مقابل گروهی آن را عقدی لازم و عده‌ای شرکت را در قسمتی که موجب ایجاد اشاعه میشود، عقدی لازم و در بخشی که سبب اذن هر شریک به شریک دیگر بایت تصرف در مال موضوع شرکت میشود، جایز می‌دانند. برخی نیز به وجود مفاهیم مختلف معاوضی، اذنی و تجاری برای عقد شرکت قائل هستند. با عنابت به مراتب فوق‌الذکر و با توجه به اینکه پاسخ به پرسش‌های اول تا سوم مستلزم پژوهش فقهی و حقوقی است و در قالب سؤال فرضی حقوقی مطرح نشده است، در اجرای مواد 3 و 9 دستورالعمل نحوه استعلام حقوقی و پاسخ به آن در قوه قضاییه مصوب 19/9/1398 ریاست قوه قضاییه، پاسخ به این پرسش‌ها از وظایف این اداره کل خارج است. 4- در مورد طرح دعوا از سوی یکی از شرکای شرکت‌های خدماتی، به نحو اطلاق نمی‌توان اینگونه شرکت‌ها و شاغلین در آن را مشمول عنوان شرکت اعمال (ابدان) و قراردادهای منعقده را باطل دانست؛ چراکه بر اساس ماهیت قراداد منعقده و قصد و اراده طرفین و نوع خدمات ارائه شده و وجود یا فقدان شخصیت حقوقی شرکت و تجاری بودن یا نبودن آن، موضوع متفاوت است و می‌تواند حسب مورد مشمول احکام و مقررات شرکت‌های تجاری و یا تابع عقد اجاره اشخاص قرار گیرد. 5- در خصوص شرط برخورداری یکی از شرکا از سود بیشتر بدون عمل اضافه نیز میان فقها و به تبع، نویسندگان حقوق اختلاف نظر است و در میان فقها هر یک از دیدگاه‌های بطلان عقد و شرط؛ بطلان شرط و صحت عقد؛ و در نهایت، صحت شرط قائلینی دارد و گروه نخست به ادله‌ای مانند مخالفت شرط با مقتضای عقد، مخالفت شرط با کتاب و اجماع و قائلین به بطلان شرط و صحت عقد به ادله‌ای چون نامشروع بودن شرط، عدم لزوم شرط و سفهی بودن آن و گروه سوم به ادله‌ای مانند عموم «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» و آیه شریفه «تجاره عن تراض» استناد می‌کنند. نویسندگان حقوقی نیز حسب مورد بر صحت یا بطلان این شرط از جمله حسب مورد به استناد مفهوم ماده 575 قانون مدنی و یا اصل آزادی قراردادها ابراز عقیده می‌کنند. همین اختلاف دیدگاه‌ها در خصوص شرط عدم تعلق زیان به یکی از شرکا وجود دارد. بنا به مراتب یادشده و با توجه به اینکه پاسخ به این پرسش نیز مستلزم پژوهش فقهی و حقوقی است و در قالب سؤال فرضی حقوقی مطرح نشده است، در اجرای مواد 3 و 9 دستورالعمل فوق‌الذکر، پاسخ به این پرسش‌ها از وظایف این اداره کل خارج است. 6- با توجه به نظر قانونگذار مبنی بر جواز تصرفات حقوقی هر یک از شرکا در مال مشاع (موضوع ماده 583 قانون مدنی) و واگذاری سهم خود جزئاً یا کلاً به ثالث و در عین حال، پیش‌بینی محدودیت‌هایی برای تصرفات فیزیکی هر یک از شرکا در مال مشاع از جمله مذکور در مواد 581 و 582 این قانون، اظهارنظر پیرامون متعارف بودن یا نبودن تصرفات حقوقی در مال مشاع با لحاظ محدودیت‌های راجع به تصرفات فیزیکی، از وظایف اداره کل حقوقی خارج است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/99/1466 شماره پرونده : 99-113-1466 ک تاریخ نظریه : 1399/10/10
استعلام :
در دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حق و مزاحمت از حق اموال غیر منقول وقتی که قابل گذشت باشند مالکیت شاکی شرط می‌باشد یا خیر؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
با عنایت به ماده 29 قانون مدنی مصوب 1307 که حقوق متعلقه اشخاص نسبت به اموال را اعم از مالکیت عین یا منفعت و حق انتفاع و ارتفاق در ملک غیر دانسته است؛ عبارت «متعلق به» در ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) شامل هر گونه حقی نسبت به مالکیت عین یا منفعت و همچنین اذن در انتفاع میشود؛ بنابراین هر شخص حقیقی یا حقوقی که نسبت به اموال موضوع 690 قانون فوق‌الذکر دارای حقوق یادشده باشد، با توجه به ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 حسب مورد در جرایم تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق، شاکی خصوصی محسوب میشود.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/99/1323 شماره پرونده : 99-113-1323 ک تاریخ نظریه : 1399/09/30
استعلام :
در دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حق و مزاحمت از حق نسبت به اموال غیر منقول، شاکی الزاماً می‌بایست مالک ملک یا مستاجر باشد تا به شکایت وی رسیدگی شود؛ یا متصرف ملک به اذن مالک را هم در بر می گیرد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
عبارت «متعلق به» در ماده 690 قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) مصوب 1375 منحصر به مالکیت عین یا منفعت نیست و اذن به انتفاع نیز می‌تواند موضوع تعلق قرار گیرد. بنابراین مأذون در انتفاع و به طور کلی هر شخصی که هر حق قانونی دیگری غیر از مالکیت داشته باشد می‌تواند با استناد به ماده قانونی پیش‌گفته اعلام شکایت کند و به تبع حق اعلام شکایت، حق گذشت نیز خواهد داشت.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/99/565 شماره پرونده : 99-54-565 ک تاریخ نظریه : 1399/05/14
استعلام :
در پرونده‌ای متهم به اتهام حمل 2 گرم هرویین با رعایت قاعده تناسب به مجازات محکوم شده و رای قطعی گردیده و مجددا همان متهم در زمان اجرای حکم با 5 گرم شیشه دستگیر و دادگاه رای قانونی را صادر نموده و رای قطعی و جهت اجرا به واحد اجرای احکام ارسال شده است و واحد اجرای احکام کیفری وفق ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری پرونده‌ها را برای صدور رای واحد اعاده نموده است حال سوال این است که دادگاه باید تمامی آرای سابق را نقض و اوزان موارد مخدر را که همگی از ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر هستند جمع و یک مجازات صادر کند و یا اینکه برای هر یک جداگانه رای صادر کند و آیا در این موارد هم باید تناسب میزان مواد مخدر با مجازات را رعایت کند و یا اینکه حداکثر مجازات همان بند مشمول را بدون توجه به تناسب بدهد و آیا رای اخیر صادر شده قطعی است یا قابل تجدیدنظر؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً: هر چند تعدد و تکرار جرم، هر دو از عوامل تشدید مجازاتند ولی کاملاً از هم متفاوتند و از حیث اجرای مجازات نیز تکرار جرم با تعدد جرم تفاوت دارد، بر همین اساس در فرض سؤال که ناظر به تکرار جرم است “نقض تمام احکام” و “صدور حکم واحد” و “اجرای مجازات اشد” که از احکام ناظر به مقررات تعدد جرم موضوع مواد 134 قانون مجازات اسلامی 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی و 510 قانون آیین دادرسی کیفری است منتفی و هر یک از محکومیت هایی که با رعایت مقررات مذکور در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و روانگردان صادر گردیده است، به مورد اجرا گذارده خواهد شد. ثانیاً، رعایت تناسب در تعیین مجازات مرتکب که در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان گردان با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است، به این معنا است که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه در هر بند از سه ماده مذکور، مجازاتی بین حداقل و حداکثر تعیین کند و این امر بدان معنی نیست که مجازات کسی که مرتکب حمل و نگهداری یک گرم تریاک شده، طبق بند 1 ماده 5 قانون مزبور، لزوماً یک ضربه شلاق باشد، چه اینکه ملاک رعایت تناسب، عرف بوده و در نهایت، اتخاذ تصمیم در این خصوص با قاضی رسیدگی کننده است. ثالثاً، مطابق رأی وحدت رویه شماره 776 مورخ 10/2/1398 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، برای اعمال مقررات تشدید مجازات در اثر تکرار، نسبت به مرتکبین جرایم موضوع بندهای یک تا پنج ماده هشت این قانون، انطباق جرم مذکور در هر بند با محکومیت سابق مربوط به همان بند از حیث مقدار مواد مخدر لازم است و با این وصف، مقررات عمومی ماده 137 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در این موارد حاکم نیست؛ بنابراین در فرض سؤال که محکومیت ناشی از ارتکاب جرم اولیه مرتکب (حمل 2 گرم هروئین) منطبق با بند 3 ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر است و محکومیت ناشی از ارتکاب جرم دوم (نگهداری پنج گرم شیشه) منطبق با بند 4 ماده 8 قانون موصوف است. ارسال پرونده از سوی اجرای احکام جهت نقض حکم اخیر و صدور حکم بر اساس مقررات خاص تکرار جرم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر منتفی است. رابعاً، با عنایت به پاسخ مذکور در بند ثالثاً پاسخ به قسمت پایانی موضوع استعلام سالبه به انتفاع موضوع است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1623 شماره پرونده : 98-76-1623 ح تاریخ نظریه : 1399/02/10
استعلام :
خواهشمند است نظر آن اداره حقوقی را در مورد سوالات زیر اعلام بفرمایید. 1-در صورت فوت قنات و صدور مجوز صدور چاه به موجب تبصره 2 ماده 11 آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب 1363/7/18 آیا حق ارتفاق آب قنات بر اساس نظم قنات که در اراضی مستقر است با توجه به مجوز جدید چاه از بین می‌رود یا اینکه فوت قنات به معنای انتفاع حقوق ارتفاقی قنات نیست بلکه انتقال و قائم مقامی است و کلیه حقوق مالکین قبلی از مجاری آب برقرار است و فقط قنات به چاه تغییر پیدا میکند؟ 2-چنانچه در حق ارتفاقی توسط آب‌بران دارنده حق ارتفاق تقاضای تغییر فیزیکی شود بدین صورت که بخواهند آب قنات را از سطح به زیر زمین انتقال دهند یا بر عکس از زیر زمین به سطح و یا در فرض سوم آن است که بخواهند از زیرزمین با لوله پلاستیکی انتقال دهند تا پرت آب نداشته باشند آیا مالکین اراضی مالکین خادم حق ممانعت دارند یا خیر؟ فرض سوال آن است که هیچ ضرر مادی مثل تخریب مسکن یا سلب انتفاع برای بهره‌برداری از تملک وجود ندارد و مهلت اعتراض مالک زمین محروم شدن از منافع آب اعم از روی زمین یا زیر زمین است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- اولاً، وفق ماده 43 آیین‌نامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1317 در صورتیکه مالکان قنات متعدد باشند، میزان سهام هر یک از روی ساعت و گردش شبانه روز تعیین میشود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و چنانچه میزان مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب صرفاً در ضمن درخواست ثبت ملک به عنوان حقابه پذیرفته میشود. همچنین به موجب ماده 65 این آیین‌نامه، برای قنوات در آگهی و صورت‌مجلس، مبدأ و مظهر قنات و حقوق ارتفاقی اشخاص قید میشود؛ ثانیاً، وفق ماده 16 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی از جمله اقداماتی که وزارت نیرو می‌تواند در خصوص قنات یا چاهی که به نظر کارشناسان این وزارتخانه بایر یا متروک مانده و یا به علت نقصان فاحش آب عملاً مسلوب‌المنفعه باشد، اجازه حفر چاه یا قنات در حریم چاه یا قنات یادشده است. ثالثاً، در ماده 11 آیین‌نامه اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1363، حفر قنات یا چاه در مناطق ممنوعه بجای چاه یا قناتی که خشک شده یا آبدهی آن نقصان فاحش یافته و استفاده کافی از آن به عمل نمی‌آید، منوط به رعایت شرایطی شده است؛ از این جمله است ضرورت آبیاری زمین‌هایی که سابقاً از چاه یا قنات قبلی مشروب می‌شده‌اند. از حکم مقرر در این ماده با لحاظ ماده 43 آیین‌نامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1317 چنین مستفاد است که با حفر قنات یا چاه جدید، کلیه حقوق مالکان و منتفعان سابق از مجاری آب برقرار میشود؛ هرچند ممکن است میزان آبدهی قنات یا چاه جدید با قنات سابق متفاوت باشد که در این صورت به نسبت آبدهی، سهام یا حقابه اشخاص از مجاری فعلی آب استیفا میشود. 2- با توجه به حکم مقرر در ماده 17 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی، تصرف مالک چاه یا قنات یا مجرای آبی که در ملک غیر است، برای عملیات مربوط به قنات، چاه یا مجرای مذکور مجاز است؛ لذا در فرض سؤال تغییر فیزیکی در مجرای آب قنات نظیر انتقال آب قنات از سطح به زیرزمین یا بر عکس و یا انتقال آب از زیرزمین با استفاده از لوله‌های پلاستیکی بلامانع است؛ مشروط بر آن‌که این اعمال حق، موجب اضرار به مالک زمین نشود. بدیهی است چنین عملیاتی باید با رعایت ماده 36 قانون فوق‌الذکر صورت گیرد و مصرف‌کنندگان آب بدون اجازه وزارت نیرو حق احداث و تغییر مقطع و مجرای آب و انشعاب جدید را ندارند والّا مسؤول خساراتی هستند که از عمل غیرمتعارف آنها به پایین‌دستی وارد میشود.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1612 شماره پرونده : ع 2161-66-89 تاریخ نظریه : 1398/12/12
استعلام :
در راستای اجرای طرح های مصوب شهری اعم از هادی، جامع و تفصیلی. قسمت هایی از عرصه و اعیان مالکین املاک واقع در محدوده شهری، در مسیر طرح تعریض و شهرسازی قرار دارد. مالکین به منظور تحصیل سند مالکیت تک برگی با ارائه نامه‌ای از اداره ثبت اسناد و املاک متقاضی تعیین خط پروژه از شهرداری می‌گردند و شهرداری مطابق مقررات بر مبنای طرحهای مصوب شهری مبادرت به تعیین خط پروژه و انعکاس موضوع به مرجع اخیرالذکر می‌نماید به شرح مذکور خواهشمند است دستور فرمایید ضمن بررسی اعلام فرمایید: 1-با عنایت به اینکه اینگونه مالکین بنا به تقاضای خود متقاضی تعیین خط پروژه جهت اصلاح سند خود هستند آیا مستحق دریافت خسارت از شهرداری می‌باشند؟ 2-در صورت مثبت بودن پاسخ در صورتی که در راستای تعیین خط پروژه، عرصه و اعیان در طرح قرار گیرد و محدوده کسر شده هم چنان در ید و تصرف مالک قرار داشته باشد و شهرداری دخل و تصرفی در انتفاع از آن به عمل نیاورد شهرداری الزامی به پرداخت غرامت محدوده صدرالذکر دارد؟ نظریه مشورتی خود را جهت بهره برداری به شهرداری ارائه نمائید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
طبق ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری‌ها مصوب 2/9/1367 با اصلاحات 29/1/1380 و ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 28/8/1370 در صورت تصویب طرح به وسیله شهرداری جهت اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی، شهرداری مکلف به خرید املاک و اراضی واقع در طرحهای مذکور می‌باشد. صرف تقاضای مالکین جهت تعیین خط پروژه جهت اصلاح سند از موجبات اسقاط حقوق مالکانه از جمله خسارت و قیمت املاک و اراضی نمیباشد. بدیهی است تا زمانی که املاک و اراضی کسرشده همچنان در تصرف مالکین باشد، شهرداری تکلیفی در پرداخت قیمت زمین و املاک ندارد. زمانی که شهرداری بخواهد طرح را به اجرا درآورد، باید قیمت روز اراضی و املاک مذکور را ضمن رفع تصرف از مالکین پرداخت کند.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1649 شماره پرونده : ک 9461-1/681-89 تاریخ نظریه : 1398/12/04
استعلام :
شخصی سی هزار متر مربع از مراتع متعلق به دولت که اشخاص دیگر نیز در آن دارای پروانه مرتع‌داری بوده را عدوانا تصرف و با شخم زدن اقدام به تخریب مرتع نموده و اداره منابع طبیعی و صاحبان پروانه مرتع‌داریی اقدام به شکایت علیه وی کرده‌اند؛ آیا عمل ارتکابی متهم فعل واحد دارای عناوین متعدد است یا اینکه با توجه به افعال مجرمانه متفاوت دو عنوان مجرمانه مجزا و تعدد مادی است؟/
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
در فرض سوال که شخصی به منظور تصرف اراضی منابع طبیعی و ذی حق معرفی کردن خود، آن را عدوانا متصرف شده و با شخم زدن موجب تخریب این اراضی نیز گردیده است، مرتکب جرم موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 شده و جمعا یک مجازات بیشتر نخواهد داشت و چون این اقدام مانع از انتفاع دارندگان پروانه چرا شده است، دارندگان پروانه چرا نیز می-توانند به عنوان شاکی خصوصی که از جرم متضرر شده اند، با توجه به ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری شکایت و جبران خسارت را درخواست کنند./ت
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1591 شماره پرونده : ح1951-9/3-89 تاریخ نظریه : 1398/11/08
استعلام :
وفق ماده 2 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد کشور درآمد سازمان‌های مناطق آزاد صرفا بایستی در چارچوب بودجه سالانه مصوب هیات محترم وزیران هزینه گردد و با توجه به اطلاق قانونی که شامل پرداخت محکوم به نیز میشود لکن سازمان‌های مناطق آزاد مکلف‌اند هر گونه دریافت و پرداخت را در قالب بودجه مصوب خود لحاظ نمایند از سوی دیگر طبق سند بودجه 1398 کل کشور که به تایید مجلس شورای اسلامی رسیده و توسط ریاست محترم جمهور ابلاغ گردیده تصاویر پیوست بودجه سازمان متبوع نیز در بودجه عمومی کل کشور ملحوظ گردیده است.مع الوصف مستدعی است به منظور برخورداری از این مزیت و جلوگیری از تضییع حقوق بیت‌المال و با عنایت به مهلت 18 ماهه ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی پیش بینی شده جهت تأمین اعتبار و پرداخت محکوم‌به و ایجاد رویه و محمل قانونی و مشخص نظریه ارشادی و مشورتی خود را در خصوص صراحت قانون مبحوث‌عنه مبنی بر اینکه سازمان‌ها و مؤسسات مزبور وجوه مربوطه را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سالهای قبل در قانون بودجه کل کشور منظور نمایند اعلام فرمائید که آیا قانون یاد شده به سازمان منطقه آزاد انزلی به منظور انتفاع از استمهال قانونی 18 ماهه موضوع ماده واحده مزبور تسری می‌یابد یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولا، قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی است و شرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند. ثانیا،گرچه بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 4/12/1393، دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکت‌های دولتی است، 1- فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور میگردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یادشده، در بودجه کل کشور منظور میگردد و بالطبع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکومعلیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است. 2- بند ج ماده 24 یادشده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور) سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت‌های دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه شرکت‌های مزبور، در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نیست که بتواند محکوم‌به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکوم‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند، همان‌گونه که اطلاق دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مزبور در بند ج ماده 24 یادشده، مؤسسات یا نهادهای رسمی عمومی غیردولتی را که در ماده 5 یادشده، قید شده‌اند نیز در برنمی‌گیرد؛ زیرا تخصیص بودجه این مؤسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و برنامه¬ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نمیباشد. ضمناً اختصاص مبالغی به شرکت¬های دولتی تحت عنوان کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است. شایسته ذکر است رئیس امور حقوقی و قوانین سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور طی نامه شماره 160507-1/7/1394 خطاب به این اداره کل صریحاً اعلام داشته است «اجرای تکالیف مندرج در بند یاد شده (بند ج ماده 24 قانون مورد بحث) توسط سازمان منوط به موارد ذیل است. 1- دستگاه اجرایی محکومعلیه دارای ردیف در قانون بودجه سنواتی باشد که این امر در مورد شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی عملاً امکانپذیر نبوده و …». بنابه مراتب فوق سازمان منطقه آزاد تجاری- صنعتی هرچند شرکت دولتی تلقی میشود، ولی از شمول مقررات قانون نحوه پرداخت محکوم¬به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 خارج است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1660 شماره پرونده : ک 0661-281-89 تاریخ نظریه : 1398/10/28
استعلام :
آیا در اختیار داشتن قوطی اسپری اشک آور به کیفیتی که محتوایی ندارد یا شوکر که به علت ایراد فنی اساسا از حیز انتفاع ساقط شده واجد وصف کیفری هستند./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
با توجه به بندهای “ز”، “ط” و”ظ” ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 8/10/1392، اشیای مذکور در استعلام (مواد محترقه، گازهای اشک آور و بی هوش کننده، بی حس کننده و شوک دهنده ها) دارای تعریف قانونی خاص می باشند و چنانچه اشیای مکشوفه به دلایلی نظیر تغییرات فیزیکی یا شیمیایی یا فقدان شرایط مادی، فاقد اوصاف و آثار ذکر شده در تعاریف قانونی باشند، از مصادیق آن ها شناخته نشده و حمل آن ها جرم محسوب نشده و از شمول بندهای ت و ث ماده 12 قانون قاچاق اسلحه و مهمات و اقلام تحت کنترل مصوب 7/6/1390 خارج می باشند، بدیهی است که با توجه به جنبه تخصصی شناسایی اقلام فوق‌الذکر، درصورت نیاز و تشخیص مقام قضایی ذیربط وفق ماده 7 آیین نامه صدرالذکر، نظر کارشناسان ذیربط استعلام می شود.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1508 شماره پرونده : ک 8051-861-89 تاریخ نظریه : 1398/09/30
استعلام :
احتراما خواهشمند است در خصوص سوالات ذیل اظهارنظر و نتیجه را امر به ابلاغ فرمائید: 1-با توجه به مفاد ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 215 قانون مجازات اسلامی ماده 38 قانون تاسیس سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی مواد مخدر و روان گردان می بایست معدوم گردد یا ضبط شود؟ 2-آیا در فرضی که امکان استفاده دارویی از مواد وجود دارد مانند تریاک و زمانی که چنین امکانی وجود ندارد مثل مواد روان گردان تفاوت وجود دارد؟ 3-اگر پرونده در دادسرا به هر علت منع تعقیب تعلیق تعقیب و .. مختومه شود آیابرای ضبط یا معدوم کردن پرونده باید به دادگاه ارسال شود؟ 4-دادگاه به نفع چه نهادی باید حکم ضبط صادر نماید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1 و 2- مستفاد از ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 38 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 با اصلاحات و الحاقات بعدی این است که «ضبط یا معدوم شدن مواد مخدر و روان‌گردان‌های صنعتی غیر دارویی موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر» به عنوان اموال مرتبط با جرم حسب مورد تابع قابلیت انتفاع (استفاده) مجاز قانونی یا عدم قابلیت مواد مذکور است. لذا آن دسته از مواد مخدر موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر که در صنعت داروسازی کشور قابل استفاده است نظیر تریاک و مرفین مشمول ضبط است و آن دسته از مواد مخدر مکشوفه که با تشخیص مراجع ذیربط فاقد این قابلیت است، معدوم میگردد3- اولا، با عنایت به مراتب مذکور در پاسخ به سؤالهای 1 و 2 و مستنبط از ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که، در مواردی که مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر باید ضبط گردد، تعیین تکلیف در مورد ضبط این اموال در هر حال با دادگاه ذی‌صلاح است «اعم از این که پرونده در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا با صدور قرار نهایی (نظیر منع تعقیب) به هر کیفیت مختومه شده باشد» یا این که با صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال گردیده باشد. ثانیا، درصورت صدور قرار منع تعقیب، نظر به اینکه معدوم کردن اموال مرتبط با جرم مستلزم وجود نصّ قانونی و حکم دادگاه است، باید مراتب به دادگاه ذیربط ارسال و با نظر دادگاه اقدام شود4- مستفاد از ملاک مواد 28، 29 و 30 قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده 17 آیین‌نامه اجرایی قانون موصوف این است که ضبط مواد مخدر موضوع قانون مذکور به نفع دولت به نمایندگی ستاد مبارزه با مواد مخدر که به دلالت ماده 33 این قانون کلیه عملیات اجرایی و قضایی در آن متمرکز گردیده است، انجام میشود تا از طریق کمیسیون‌های فروش موضوع آیین‌نامه قانون مذکور از طریق ستاد به کیفیت مذکور در ماده 38 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی، جهت استفاده به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (با دریافت وجه آنها) تحویل گردد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/483 شماره پرونده : 98-100-483 ح تاریخ نظریه : 1398/08/28
استعلام :
به طور نمونه ارزیابی حق انتفاع یک باب منزل مسکونی که مالکیت آن توسط پدر خانواده به فرزندش منتقل شده و حق انتفاع آن را برای مادام العمر برای خود محفوظ داشته پس از مدیون شدن فرزند و توقیف آن توسط طلبکار توسط اجرای احکام حقوقی دادگستری از کارشناسان رسمی درخواست گردیده است با توجه به اینکه ملاک و معیار مشخصی جهت تفکیک حق انتفاع عمری از مالکیت در مقایسه با حق کسب و پیشه و تجارت یا سرقفلی وجود ندارد و در عرف و بازار نیز این گونه املاک به ندرت مورد معامله قرار می گیرند خواهشمند است در پاسخ اعلام فرمایند کارشناسان رسمی جهت ارزیابی این گونه املاک چه ملاکی یا ملاک هایی را مورد توجه قرار دهند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولا، وفق ماده 40 قانون مدنی حق انتفاع حقی است که به موجب آن، شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند؛ ثانیا، به موجب ماده 53 این قانون انتقال عین موضوع حق انتفاع موجب بطلان حق مذکور نمی‌شود و چنین انتقالی با حفظ حقوق منتفع فاقد منع قانونی است؛ ثالثا، کارشناس رسمی دادگستری در مقام ارزیابی اینگونه املاک باید بدوا ارزش ملک را به نحو اطلاق و بدون لحاظ حق انتفاع منتفع برآورد نماید و سپس ارزش حق انتفاع را بر اساس پیش‌بینی حق عمری حسب مورد به مدت عمر مالک، منتفع و یا ثالث، مدتی که چنین فردی با مشخصات سنی وی عادتا زنده می‌ماند و همچنین دیگر موارد نظیر استیلا یا عدم استیلا و تصرف یا عدم تصرف در عین مال و ارزش منفعت موضوع حق برآورد کند و میزان برآورد شده را از ارزش ملک کسر نموده و ارزش ملک با لحاظ حق انتفاع را بر این اساس اعلام نماید.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/1015
شماره پرونده : 98-60-1015
تاریخ نظریه : 1398/07/22
استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1 و 2- اولا، در صورتیکه شخص ثالث نسبت به ملک توقیف شده در اجرای مفاد اسناد رسمی به استناد مبایعه نامه عادی، ادعای مالکیت داشته باشد، رسیدگی به دعوای وی چون جنبه ترافعی دارد، در صلاحیت دادگاه صالح است و در صورت صدور حکم به نفع معترض ثالث برابر بند 4 ماده 96 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی، رفتار میشود .
ثانیا، برابر ماده 29 قانون مدنی حقوق اشخاص در اموال اعم از حق مالکیت است. بنابراین منظور از «اظهار حق» در ماده 96 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازمالاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی شامل ادعای مالکیت نسبت به عین یا منفعت یا حقوقی مانند حق ارتفاق و انتفاع که توقیف شده است، نیز میگردد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/17 شماره پرونده : 98-69-17ح تاریخ نظریه : 1398/07/16
استعلام :
با توجه به اینک شرکت شهرک¬های صنعتی در قالب دفترچه ای تحت عنوان دفترچه بهره برداری نسبت به در اختیار گذاشتن قطعات موجود در شرکت¬های صنعتی به واحدهای تولیدی و صنعتی اقدام می¬نماید و هیچ گونه انتقالی نسبت به عین و منافع قطعات صورت نمی¬گیرد در نتیجه پس از آغاز اقدامات حقوقی و قانونی بانک¬ها در راستای وصول مطالبات خویش شرکت شهرک¬های صنعتی پیرو درخواست بانک¬ها نسبت به جانشین نمودن بانک در بهره برداری از قطعه مربوطه اقدام می¬نماید که این عمل تحت عنوان دفترچه جانشینی شناخته می¬شود فلذا به هیچ عنوان مالیکت عین یا منافع توسط شرکت شهرک¬های صنعتی به واحدهای تولید و متعاقبا بانک¬ها منتقل نمی¬گردد و صرفا شرکت شهرک-های صنعتی به موجب حق مالکیت خود بر قطعات به واحدهای تولیدی و صنعتی اذنی جهت انتفاع و بهره برداری می¬دهد که با عنایت به اصول حقوقی اذن عمل حقوقی یک طرفه بوده و قابلیت رجوع دارد والنهایه با توجه به مراتب بالا آیا ماده 37 قانون تامین اجتماعی که به موجب نص آن انتقال حق مالکیت مدنظر قانونگذار بوده است شامل اذن در انتفاع نیز می¬شود یا متصرف از آن است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، قرارداد واگذاری زمین از سوی شرکت شهرک‌های صنعتی ایران، اذن در انتفاع که به صورت یک‌جانبه از سوی اذن‌دهنده قابل رجوع است، نمیباشد. ثانیاً، با عنایت به تبصره 2 الحاقی به ماده 6 آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی موضوع تصویب‌نامه شماره 88620-28/12/1362 هیأت وزیران با اصلاحات بعدی «شهرک‌های صنعتی فناوری و پارک‌های فناوری موظفند در صورت تخلف متقاضی در اجرای قرارداد تسهیلات اعطایی بانکها بنا به درخواست بانک یا مؤسسه اعتباری، ذی‌نفع آنها را به عنوان جانشین طرف قرارداد حق بهره‌برداری از زمین و خدمات زیر‌بنایی شناخته و بپذیرد و کلیه حق و حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد حق بهره‌برداری از زمین و خدمات زیر‌بنایی را به بانک یا مؤسسه اعتباری منتقل نمایند تا در حفظ منافع بانک مورد استناد قرار گیرد». بنابراین در صورتی که وفق تبصره یاد شده بانک جانشین طرف قرارداد شود، موضوع مشمول ماده 37 قانون تأمین اجتماعی مصوب نیز می‌باشد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/98/954 شماره پرونده : 98-29/1-954 تاریخ نظریه : 1398/07/02
استعلام :
1-منظور مقنن از تعمیرات اساسی در قانون موجر و مستأجر سال 1356 چیست؟ 2-در صورت تخریب و غیر قابل انتفاع بودن مورد اجاره حق سرقفلی مستأجر چه وضعیتی پیدا میکند؟ 3-آیا با وحدت ملاک ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر، مستأجر حق مطالبه سرقفلی یا الزام موجر به نوسازی مورد اجاره را دارد یا خیر؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- به موجب ماده 20 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 مفهوم تعمیرات کلی و اساسی تعمیراتی است که مربوط به اصل بنا یا تأسیسات عمده منصوبه در آن از قبیل دستگاههای حرارت مرکزی، تهویه و آسانسور باشد؛ زیرا چنین تعمیراتی لازمه تسلیم و آماده نگهداشتن عین برای انتفاع مستاجر است.
2 و 3- صرف‌نظر از آن‌که تخریب اعیانی به معنای تلف کلی عین مستأجره نمیباشد؛ زیرا در اموال غیرمنقول، عین مستأجره اعم از عرصه و اعیان است و در برخی موارد حتی بدون بازسازی می‌توان از عرصه استفاده کرد، در مواردی که مستأجر در عین مستأجره دارای حق کسب، پیشه یا تجارت و یا حق سرقفلی است، به نظر می‌رسد با تخریب اعیانی، حق مذکور (لااقل در حد اولویت در استفاده از عین مستأجره) از بین نمی‌رود و در صورت تردید، بقای این حق استصحاب میشود؛ همچنان که رأی اصراری شماره 6-1377 هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور بر همین اساس صادر شده است.
راجع به نحوه استیفای حق مستأجر فروض مختلفی مطرح میشود؛ فرض نخست آن‌که تخریب مغازه در اثر حادثه قهری باشد. به نظر می‌رسد در این فرض باید با استفاده از قاعده و ملاک مواد 114، 129 و594 قانون مدنی بین حقوق موجر و مستأجر جمع نمود. بنابراین هرگاه موجر حاضر به بازسازی عین مستأجره نباشد، با توجه به اینکه تخریب توسط وی صورت نگرفته است، امکان الزام موجر به بازسازی وجود ندارد؛ اما مستأجر می‌تواند با تجویز دادگاه با هزینه و حساب خود عین مستأجره را با رعایت ضوابط و مقررات و حقوق متصوره در حدود بنای تخریب شده و حتی‌المقدور شبیه‌سازی معماری آن، تجدید بنا کند. فرض دوم آن است که تخریب به وسیله موجر انجام پذیرد که الزام وی به بازسازی نیز امکانپذیر است و فرض دیگر آن است که تخریب به وسیله شخص ثالث باشد؛ ضمن آن‌که حق مستأجر به شرح فرض نخست محفوظ است، مراجعه به ثالث به لحاظ مسؤولیت مدنی وی نیز امکانپذیر است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/97/1739 شماره پرونده : ح9371-1/67-79 تاریخ نظریه : 1398/03/08
استعلام :
با احترام، باستحضار می رساند با توجه به پیگیری مشکلات تولید کنندگان داخلی در ستاد استانی اجرای سیاست های کلی اقتصاد مقاومتی، سؤالات مربوط به قرارداد مشارکت مدنی جهت حل مشکلات پیش آمده برای فعالان اقتصادی مشروع حضورتان ارسال می گردد. مقدمتاً به دلالت قوانین پولی و بانکی کشور و آنچه به دور از “حشو و زواید” می توان گفت اینکه: مقنن جهت هر یک از قراردادهای بانکی؛ دستورالعمل های اجرائی و لازم الاجراء وضع نموده است که برای کلیه بانک ها مطابق ماده 27 قانون پولی و بانکی کشور و ماده 7 آیین نامه فصل پنجم قانون عملیات بانکی بدون رباء لازم الرعایه می باشد. در خصوص قرارداد مشارکت مدنی وفق مقررات ماده 18 آیین نامه تسهیلات مصوب 1362 مقرر نموده: «مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد»؛ ماده یک دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363 نیز دارای همین تعریف می باشد، تبصره یک قانون منطقی نمودن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخشهای مختلف اقتصادی مصوب 1385 مجلس شورای اسلامی نیز مقرر داشته است: «درباره عقود با بازدهی متغیر؛ بانک ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون رباء در حاصل فعالیتهای اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند»، همچنین وفق بند 6-1 بسته سیاسی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال 1387 که مقرر داشته در عقود مشارکتی بدون تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده تسویه حساب بر اساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه می باید صورت پذیرد و برخی موارد دیگر مانند ماده 9 مقررات سیاست های پولی، اعتباری ونظارتی نظارتی بانکی کشور در سال 1391 و بند یک ماده 19 ضوابط سیاستی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال 1388 که متضمن همین معنا می باشد. خلاصه نگاه مقنن این است که در خصوص عقود مشارکتی بنا بر ذات و ماهیت عقد مزبور، ارزش افزوده و فواید مترتب بر مشارکت (سود حاصله) در خاتمه مشارکت و بر اساس ارزیابی نهایی طرح، محاسبه و به تناسب سهم الشرکه بانک نیز مطابق تبصره دو ماده 10 دستورالعمل اجرائی مزبور از زمان خاتمه قرارداد مجاز می باشد. مضافاً مفاد قرارداد مشارکت مدنی یک هزار و یک صد و شصت و پنجمین جلسه مورخ 1392/06/26 شورای پول و اعتبار نیز متضمن همین معنا می باشد. لذا از آنجایی که مشارکت مدنی یک تأسیس حقوقی است که موضوع مشارکت، طرز اداره کردن اموال مشترک (اموال مشاعی)، زمان، نحوه تصفیه و نحوه تقسیم سود حاصله در آن قید گردیده سؤالات ذیل مطرح می شود: 1- آیا ارائه قرارداد مشارکت مدنی به تنهایی، بدون وجود نتیجه ارزیابی سود حاصله دوران مشارکت، می تواند سند طلب قطعی بانک محسوب شود؟ 2- آیا سود و عواید ناشی از قرارداد مشارکت مدنی که بدون ارزیابی موضوع مشارکت و بر اساس نرخ سود قطعی از زمان انعقاد قرارداد محاسبه و النهایه منشاء مطالبه قرار می گیرد صحیح است؟ 3- آیا شریک در عقد مشارکت مدنی، امین مال مشاع محسوب می شود یا بدهکار بانک؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1 و 2- تسهیلات گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد با توجه به لزوم ایفای تعهد، پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند به اثبات است. 3- برابر ماده 584 قانون مدنی «شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/97/1511 شماره پرونده : 69-611-213 تاریخ نظریه : 1397/05/15
استعلام :
این مرجع به عنوان متولی هویت بخشی صندوق¬های مذکور می¬توانست در کنار سایر اعضاء کارگروه موضوع ماده 8 آئین¬نامه مرقوم با تمام بضاعت همکاری¬های لازم و شایسته را داشته باشد. علیهذا همان¬طور که مشاهده می¬گردد مطابق بررسی¬های به عمل آمده ابهامات جدی در نحوه ثبت تاسیس صندوق¬های وجود داشته که مراتب طی مکاتبه و جلسات قبلی مطرح گردید که برخی از ابهامات به شرح ذیل اعلام می¬گردد4-ابهام در دولتی و خصوصی بودن شخصیت حقوقی صندوق¬های پژوهش مغایرت ماده 1 و ماده 2 اساسنامه و ابهام در ماهیت صندوق ها برخی از متقاضیان در قالب موسسه درخواست ثبت می¬نمایند و برخی دیگر در قالب شرکت سهامی خاص و دسته دیگر در قالب شرکت با مسئوولیت محدود. 5-چگونگی اخذ مجوز در خصوص موضوع پولی و بانکی صندوق¬ها در ماده 5 موضوعاتی از قبیل ارائه خدمات مالی و تسهیلاتی نیاز به ارائه مجوز از بانک مرکزی خواهد داشت به استناد ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه و نیز قوانین پولی و بانکی که درخواست¬ها بدون مجوز بانک مرکزی ارسال می¬گردد6–عدم رعایت مواد قانونی در خصوص شرکت های سهامی در ارکان صندوق (ماده 6و 8 اساسنامه) علیهذا با عنایت به مراتب فوق در اجرای همزمان مواد 44 و 57 قانون رفع موانع تولید به نظر می رسد به منظور جلوگیری از تشکیل شخصیت های حقوقی صندوق ها به اشکال مختلف و نظارت بر فعالیت آنها نسبت به پیش بینی و تصویب یک دستورالعمل جامع به استناد تبصره4 ماده 8 آئین نامه مرقوم و همچنین مفاد ماده 9 اقدامات لازم معمول گردد بنابراین خواهشمند است اوامر متقضی را امر به ابلاغ فرمایید. در ضمن به منظور تسریع در پیاده سازی ابزارهای الکترونیک به منظور رونوشت همین مکاتبه مراتب چگونگی تخصیص شناسه ملی از سازمان مدیریت و برنامه ریزی از دبیرخانه هیأت ماده 9 آئین نامه پایگاه اطلاعات اشخاص حقوقی استعلام خواهد گردید بدیهی است این اداره کل در راستای اهداف عالیه صندوق های مورد گزارش آمادگی هرگونه همکاری و تبادل تجارت را خواهد داشت.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً: به صراحت ماده 44 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام بانکی کشور مصوب 1394 و آیین نامه اجرایی آن مصوب 11/5/1394 و ماده 1 اساسنامه نمونه صندوق های پژوهش و فناوری مصوب 11/5/1394 هیأت وزیران، این صندوق ها دارای شخصیت حقوقی غیردولتی هستند. ثانیاً: مستفاد از ماده 44 قانون صدرالذکر و ماده 4 آیین نامه اجرایی آن، صندوق دارای شخصیت حقوقی غیردولتی بوده و از آنجا که مواد 7، 10، 11 و 12 اساسنامه نمونه صندوق به وجود سهام و سهامدار در این صندوق¬ها اشاره دارد و برابر ماده 6 اساسنامه یادشده، ارکان صندوق مشابه ارکان شرکت سهامی می باشد، به ویژه اینکه تبصره 1 ماده 15 اساسنامه یادشده تصریحاً به ماده 136 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ارجاع نموده است، خود بیانگر آن است که صندوق باید در قالب شرکت سهامی فعالیت نماید و اما از آنجایی که اساسنامه نمونه، مقرره ای در مورد پذیره نویسی سهام ندارد، بنابراین صندوق باید در قالب شرکت سهامی خاص ثبت گردد. شایسته ذکر است برابر ماده 21 اساسنامه نمونه، صندوق از مقررات مندرج در اساسنامه تبعیت می کند، مگر در موارد سکوت که تابع قانون تجارت است.2-با توجه به ماده 5 اساسنامه نمونه صندوق های پژوهش و فناوری و مفاد آیین نامه اجرایی ماده 44 قانون یادشده، اخذ مجوز از بانک مرکزی برای ثبت، تأسیس و فعالیت این صندوق ها پیش بینی نشده است. از طرفی اقدام این صندوق ها جنبه حمایتی از فعالیت های پژوهشی دارد و ذاتاً برای انتفاع تشکیل نشده است و به این منظور نیز تسهیلات و خدمات بانکی ارائه نمی دهند. لذا این صندوق ها نهادهای پولی و اعتباری نیستند تا مطابق بند الف ماده 31 قانون احکام دائمی برنامه های کشور مصوب 1395 و بند ب ماده 14 قانون برنامه پنچساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، ثبت، تأسیس و فعالیت آنها مستلزم اخذ مجوز از بانک مرکزی باشد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/97/1240 شماره پرونده : 96-54-2014 تاریخ نظریه : 1397/05/01
استعلام :
1- برای اجرای ماده واحده الحاق یک ماده 30 قانون مبارزه با موادمخدر: الف) در مواردی که حکم اولیه اعدام بود ولی یک درجه تخفیف به حبس ابد داده شد، حال باید حکم اعدام را به مجازات حبس درجه یک … تخفیف داده شود یا حبس ابد را به مجازات حبس درجه 2 و … تخفیف داده شود؟ ب) در اعمال تبصره این ماده واحده، اعمال عدم تخفیفات به جرائمی که قبل از تصویب این قانون واقع شده است را هم شامل می شود؟ ج) در احکامی که اعدام آنها در دیوان عالی کشور و دادستانی کل تأیید و قطعی شدند برای اعمال ماده واحده و تخفیف مجازات حبس درجه یک یا درجه دو باید در مراجعی که آراء قطعی شده است دادستانی و دیوان عالی اقدام خواهد شد یا در دادگاه صادر کننده رأی بدوی؟ د) در تبصره ماده واحده اعمال تخفیف و تعلیق را منوط به صدور حکم به بیش از حداقل مجازات قانونی دانسته است در صورتی که میزان مجازات در نگهداری و … موادمخدر و روانگردان به تناسب مورد هست که مجازات ثابت دارد و فاقد حداقل و حداکثر می باشد حال در این موارد چه باید کرد (تخفیف و تعلیق امکانپذیر است)؟ 2- برای تجمیع آراء قطعی ادغام صورت گرفته و رأی واحد صادر می شود حال این رأی قابل تجدیدنظر و یا فرجامخواهی است یا قطعی می باشد؟ 3- از متهمی در مرتبه اول 6 کیلوگرم تریاک کشف و سپس محکوم می شود و حکم صادره اجراء می گردد و در مرحله دوم از وی 75 گرم تریاک کشف می شود، حال برای محکومیت وی در مرتبه دوم می بایست صدر ماده 6 قانون مبارزه با موادمخدر اعمال می شود یا ذیل آن؟ چرا؟ یا بر اساس ماده 137 قانون مجازات اسلامی اعمال می شود؟ 4- از متهمی 2 کیلوگرم تریاک کشف و پس از صدور حکم اجراء می شود، در مرتبه دوم از وی 13 کیلوگرم تریاک کشف می شود، نحوه مجازات وی بر اساس صدور ماده 6 است یا ذیل ماده 6 قانون مبارزه با موادمخدر؟ 5- در مواردی که از یک متهم در دفعات متعدد قبل از صدور رأی قطعی موادمخدر کشف می شود یکبار 50 گرم تریاک، بار دوم 100 گرم تریاک، بار دوم 100 گرم، بار سوم 200 گرم، حال باید بر اساس ماده 134 تعدد رأی داد یا با جمع مواد رأی صادر کرد؟ 6- در قانون مجازات اسلامی برای مجازاتهایی که جایگزین حبس جریمه تعیین کرد و در قانون نحوه وصول نیز جریمه تعیین شد، حال بر اساس کدام یک از موارد فوق باید اقدام کرد؟ آیا قانون نحوه وصول فسخ شد یا خیر؟ 7- در اجرای احکام آرای قطعی برای متهم صادر شد شامل: 1- نگهداری یک کیلوگرم تریاک 2- نگهداری 5 کیلوگرم تریاک برای ادغام آراء باید بر اساس ماده 510 قانون مجازات رأی واحد صادر کرد یا بر اساس ماده 511 قانون مجازات؟ 8- رأی واحد قطعی است یا قابل تجدیدنظرخواهی یا فرجامخواهی؟ ضمناً در صورت قطعی بودن رأی به متهم از حق اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری محروم می شود؟ 9- متهمی دو تا سابقه نگهداری 40 سانتی گرم شیشه دارد و یک سابقه 45 گرم شیشه هم محکوم و اجراء شد، حال در مرتبه چهارم 1 گرم شیشه از متهم کشف شود اتهام مرتبه چهارم می شود یا مرتبه سوم یعنی 45 گرم جزء سابقه ماده 8 محاسبه نمی شود؟ 10- حسب بند 6 ماده 5 قانون مبارزه با موادمخدر مجازات حبس ابد با جریمه نقدی و شلاق بند 4 و 5 ضمیمه شده است حال با اجرای قانون جدید چگونه اقدام می شود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- الف: مقنن در ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 راجع به مرتکبان جرائمی که در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس‌ابد هستند، درصورت عدم احراز شرایط مذکور در این ماده “مجازات خفیف تری” تعیین کرده است و در حقیقت مجازات قانونی را تبدیل نموده است، بنابراین ملاک اعمال تخفیف، همان طور که از عبارت “در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس هستند” و عبارت “مشمولین به اعدام” و “مشمولین به حبس‌ابد” استنباط میشود، مجازات قانونی جرم است. بنابراین، هرگاه مجازات قانونی جرم اعدام بوده و در اثر عفو اعدام به حبس‌ابد تغییر یافته است، مرتکب، “مشمول اعدام” تلقی میشود و در اجرای بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، باید مجازات وی به حبس درجه یک تا سی سال و جزای نقدی درجه یک تا دو برابر حداقل آن تبدیل شود.
1- ب: درخصوص تخفیف، مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، اصطلاح “نهاد ارفاقی” را به کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی) و با توجه به عبارت “حکم … صادر شود” مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکومعلیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین تخفیف مجازات که هم زمان با صدور حکم (تعیین مجازات) صورت می‌گیرد، مشمول ممنوعیت نهادهای ارفاقی مذکور در این تبصره نمی باشد.
درخصوص نهادهای ارفاقی موضوع تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر از عبارت “درصورتی که حکم به حداقل مجازات قانونی صادر شود” و نیز عبارت ” درصورتی که حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود” مذکور در این تبصره معلوم میشود که ممنوعیت برخورداری از نهادهای ارفاقی مذکور در این ماده ناظر به مواردی است که بعد از لازم الاجرا شدن این قانون حکم صادر میشود و بنابراین، نسبت به احکام سابق الصدور این ممنوعیت وجود ندارد.
شایسته ذکر است به طور کلی درخصوص استفاده از نهادهای ارفاقی مانند تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط ، تاریخ وقوع جرم ملاک بهرمنده ی متهم یا محکومعلیه از این نهادها نمیباشد، بلکه ملاک زمان کامل شدن شرایط و موجبات برخورداری محکومعلیه از این نهادها است، به عنوان مثال هرگاه شرایط استفاده محکومعلیه از آزادی مشروط از نظر مدت زمان تحمل حبس و غیره در زمان حاکمیت قانون سابق فراهم شده باشد با توجه به ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، قانون سابق که مساعدتر به حال محکومعلیه است، اجرا میشود.
1- ج: با توجه به این که اعمال مقررات بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مستلزم نقض دادنامه قطعی از حیث اساس محکومیت نبوده و صرفاً ناظر به اصلاح مجازات تعیین شده است ولذا، درصورت تقاضای قاضی اجرای احکام کیفری یا محکومعلیه، دادگاه صادر کننده حکم قطعی به موضوع رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌نماید و دیوان عالی کشور، دادگاه محسوب نمی‌شود و علی الاصول حکم نیز صادر نمی کند، لذا از شمول عبارت “دادگاه صادر کننده حکم قطعی” در بند ب ماده 10 قانون یاد شده خارج است، بنابراین در این موارد موجب قانونی برای ارسال پرونده به دیوان عالی کشور در مواردی که حکم صادره در دیوان عالی کشور تایید شده است، وجود ندارد.
شایسته ذکر است اعمال تخفیف موضوع بند ب ماده‌ی 10 قانون یاد شده، نسبت به احکام محکومیت قطعی سابق بر وضع قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، از موارد اعاده دادرسی مذکور در ماده‌ی 474 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی نمیباشد، (بر خلاف بند 7 ماده‌ی 272 قانون منسوخ آیین دادرسی کیفری 1378)، همچنین فرض سوال از قلمرو شمول رأی وحدت رویه شماره 765 مورخه‌ی 30/8/1396 که ناظر به احکام غیر قطعی است نیز خارج می‌باشد.
1- د: رعایت تناسب در تعیین مجازات جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، به این معناست که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه و تطبیق اتهام با هر یک از بندهای موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون مذکور، مجازاتی بین حداقل و حداکثر با توجه به سن، شخصیت متهم و سایر اوضاع و احوال قضییه، تعیین می‌نماید. با این توضیح مذکور به استثناء مجازات‌های حبس ابد و اعدام، سایر مجازات‌ها مذکور در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر، حسب مورد دارای حداقل و حداکثر می‌باشند.
2 و 8- با توجه به این که در ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، به قطعیت یا قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام نسبت به حکم واحد صادره در اجرای ماده مزبور تصریح به عمل نیامده است، بنابراین درخصوص مورد مذکور باید به قواعد عام حاکم بر تجدیدنظر خواهی یا قابلیت فرجام نسبت به آرای دادگاه‌ها رجوع گردد و لذا با لحاظ مواد 427، 428 و 443 قانون فوق‌الذکر، آرای دادگاه‌های کیفری قابل تجدیدنظر و فرجام و آرای صادره از سوی دادگاه تجدیدنظر (درخصوص موضوع ماده 510 قانون صدرالذکر)، قطعی است. لذا در فرضی که مطابق ضابطه‌ی مرقوم، رأی صادره قطعی است، اعمال حکم مقرر در ماده‌ی 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی که ناظر به تخفیف مجازات در آراء غیر قطعی است سالبه به انتفاع موضوع است.
3- مقنن در ماده 6 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و یا سایر مواد این قانون، درخصوص مرتکبین جرایم بندهای 4 یا 5 ماده 5 این قانون که مرتکب تکرار جرم بندهای این ماده به میزان 5 کیلوگرم یا کمتر شده باشند، حکم خاصی مقرر نکرده است، بنابراین در این موارد باید برابر عمومات مربوط به تکرار جرم (ماده 137 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) رفتار شود.
4- هرگاه شخصی به علت ارتکاب جرم موضوع بند 3 ماده 5 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر (به میزان 2 کیلو گرم) محکومیت حاصل نماید و سپس مرتکب جرم موضوع همین ماده به میزان 13 کیلو گرم شود، برابرذیل ماده 6 قانون یاد شده به دو برابر مجازات مندرج در بند 4 ماده 5 همین قانون محکوم میشود.
5- چنانچه متهم قبل از صدور حکم قطعی، در دفعات متعدد مرتکب جرایم موضوع مواد 4 یا 5 یا 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر گردیده باشد، با توجه به تعدد رفتار ارتکابی، موضوع مشمول مقررات تعدد جرم بوده و باید برابر ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392، مجازات مرتکب تعیین شود، ولی چنانچه متهم با رفتار واحد مرتکب جرم گردیده ولی مواد مخدر به دفعات (در زمان‌های مختلف) از وی کشف شود، هرگاه مواد مکشوفه همگی از جنس موضوع یک ماده از قانون مبارزه با مواد مخدر باشد، مثلاً همگی از جنس موضوع ماده 5 یا 8 قانون مذکور باشد، چون بر اساس مجموع میزان مواد مکشوفه و رعایت تناسب، یک مجازات تعیین میشود، لذا منصرف از مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 است، و هرگاه مواد مکشوفه از جنس دو یا چند ماده از قانون فوق‌الذکر باشد، باید بر اساس مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مارالذکر، مجازات مرتکب تعیین شود.
6- با توجه به جدول تغییر تعرفه‌های خدمات قضایی سال 1396 در بخش سیزدهم ضمایم قانون بودجه 1396 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم الاجرا است و با لحاظ ردیف‌های دوم و سوم و چهارم جدول مزبور، درخصوص مجازات‌های جایگزین حبس، حسب مورد نسبت به تعیین جزای نقدی اقدام خواهد شد و بنابراین درخصوص مجازات‌های جایگزین حبس موضوع ردیف دوم جدول یاد شده، صرفاً بر اساس این جدول باید جزای نقدی تعیین شود، ولکن درخصوص ردیف‌های سوم و چهارم جدول چنانچه نظر دادگاه در تعیین مجازات جایگزین حبس، تعیین جزای نقدی باشد نیز مطابق جدول یاد شده باید جزای نقدی تعیین شود، ولذا درخصوص جزای نقدی در موارد فوق الذکر در سال منظور (سال 1396)، تعیین جزای نقدی بر اساس قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (ماده 86 این قانون)، منتفی است.
7- چنانچه رفتار متهم با توجه به مقررات مربوط مشمول قواعد تعدد جرم باشد، باید بر اساس ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اقدام و حکم واحد صادر شود و اگر رفتار وی مشمول مقررات تکرار جرم باشد، بر اساس ماده 511 این قانون رفتار میشود.
9- در مورد تکرار جرم موضوع ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، در فرض سوال که متهم دارای دو فقره سابقه محکومیت موضوع بند 2 ماده‌ی 8 و یک فقره محکومیت اجرا شده موضوع بند 6 ماده‌ی 8 است و مجدداً مرتکب جرم موضوع بند 2 ماده‌ی 8 قانون موصوف گردیده است، با عنایت به صدر ماده‌ی 9 قانون مذکور سابقه‌ی محکومیت موضوع بند 6 ماده‌ی 8 (45 گرم شیشه) از قلمرو سوابق تکرار موضوع بندهای یک تا 5 آن قانون خارج است.
10- مقنن به موجب ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، مجازات مرتکبان جرائمی را که در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس‌ابد هستند، درصورت عدم احراز یکی از شرایط مذکور در این ماده واحده تخفیف داده است و با توجه به تعیین حبس و جزای نقدی و نیز تصریح به این که در این موارد مرتکب به ضبط اموال ناشی از جرایم مواد مخدر و روان گردان هم محکوم میشود، به نظر می‌رسد مقنن در بیان کل محکومیت مرتکبان مزبور بوده است و در حقیقت مجازات این مرتکبان را تبدیل نموده است، بنابراین تعیین مجازات جزای نقدی و شلاق مقرر در بند 6 ماده 5 قانون یاد شده، پس از لازم الاجرا شدن ماده واحده الحاقی صدرالذکر، منتفی است و مشمولان این بند صرفاً به مجازات‌های مقرر در ماده واحده الحاقی محکوم می‌شوند.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/96/2636 شماره پرونده : 96-127/1-8 تاریخ نظریه : 1396/11/02
استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1-مطابق مواد 308، 359 و 404 قانون آئين دادرسي در امور مدني، آرائي كه در مراحل واخواهي و تجديدنظرخواهي و فرجام خواهي صادر ميشود، حسب مورد فقط نسبت به واخواه و واخوانده و تجديدنظرخواه و تجديدنظرخوانده يا فرجام خواه و فرجام خوانده مؤثر است و شامل اشخاصي كه واخواهي، تجديدنظرخواهي و يا فرجام خواهي نكردهاند، نميگردد. ولي با توجه به قسمت اخير مواد فوق الذكر، درصورتي كه رأي صادره قابل تجزيه و تفكيك نباشد، نسبت به كساني كه مشمول حكم صادره بوده ولي حسب مورد واخواهي، تجديدنظرخواهي و يا فرجام خواهي نكردهاند، تسري خواهد داشت. بنابراین در فرض سؤال در صورت نقض حکم اولیه یا تجدیدنظر خواسته یا فرجام خواسته، صدور رأی به نفع همه محکومعلیهم در این موارد منتفی است، وگرنه تسری این رأی به آنان فاقد معنا خواهد شد.
2-در این فرض که دادگاه نسبت به واخواهی رسیدگی میکند، چون رأی دادگاه در مورد محکومانی که واخواهی نکرده اند یا رأی نسبت به آنها حضوری بوده نیز به لحاظ غیرقابل تجزیه بودن تسری دارد، رسیدگی به تجدیدنظر خواهی بعد از طی مرحله واخواهی ممکن است.
3-در فرضی که بدواً به دادخواست تجدیدنظر خواهی برخی از محکومعلیهم رسیدگی و دادگاه تجدیدنظر ضمن رد دعوای تجدیدنظرخواهی، رأی بدوی را تأیید کرده باشد، این امر مانع رسیدگی دادگاه بدوی به واخواهی محکومعلیه غایب نمیباشد و موضوع منصرف از ماده 308 قانون یادشده است و اصولاً این ماده و مواد 359 و 404 قانون مزبور نافی حق واخواهی، تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی اصحاب دعوا وتکلیف مرجع قضایی مبنی بر رسیدگی به آن و صدور حکم مقتضی نمیباشد، بلکه در راستای انتفاع ایشان از رأی صادره غیرقابل تجزیه است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 1706/96/7 شماره پرونده : 1247-1/168-96 تاریخ نظریه : 1396/07/23
استعلام :
1-در صورت تمکین محکومٌ‌علیه از حکم صادره و اسقاط حق تجدیدنظرخواهی یا استرداد درخواست تجدیدنظر در جرائم تعزیری که مجازات آنها حبس ابد می‌باشد اولاً: آیا مقررات ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری اعمال میگردد یا حبس ابد خارج از موضوع ماده 442 می‌باشد. ثانیاً در صورت پذیرش درخواست با عنایت به اینکه مجازات حبس ابد فاقد مدت می‌باشد نحوه کسر یک چهارم مجازات چگونه خواهد بود؟ 2-با عنایت به تبصره 3 ماده 297 قانون آئین دادرسی کیفری که تصریح داشته .. جرائمی که تا تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون در دادگاه ثبت شده است از نظر صلاحیت رسیدگی تابع مقررات زمان ثبت است و سایر مقررات رسیدگی طبق این قانون در همان شعب مرتبط انجام می¬شود. اولاً: در شهرستان‌های غیر مرکز استان که با وحدت قاضی حاکم بوده و مستشار حضور ندارد و بعضاً به روسای دادگستری با حفظ سمت ابلاغ دادرس علی البدل در امور دادگاه انقلاب اعطاء میگردد: اولاً آیا دادرسان شهرستان‌ها که ابلاغ رسیدگی در امور محاکم انقلاب دارند دادرس علی البدل شعبه اول دادگاه انقلاب مرکز استان محسوب می‌شوند و پرونده‌های ثبتی قبل از لازم الاجرا شدن قانون آئین دادرسی کیفری می‌بایست در همان شعبه و با درخواست مستشار از مرکز استان رسیدگی شود یا اینکه با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه انقلاب مرکز استان پرونده‌های ثبتی قبلی می‌بایست در دادگاه انقلاب مرکز استان با تعدد قاضی رسیدگی شود. ثانیاً: آیا با حضور دو نفر دادرس که ابلاغ رسیدگی به پرونده های در صلاحیت دادگاه انقلاب دارند در شهرستان‌ها بدون حضور مستشار امکان رسیدگی با تعدد قاضی میسر می‌باشد یا پرونده‌ها باید با صدور قرار عدم صلاحیت توسط دادرسان شهرستان به دادگاه انقلاب مرکز استان با تعدد قاضی که دارای مستشار می‌باشند ارسال گردد. 3-تعارض بین ماده 350 قانون آئین دادرسی کیفری با ماده 406 چگونه قابل جمع می‌باشد در ماده 350 قانون آئین دادرسی کیفری در جرائم موضوع بندهای الف و ب وپ وت ماده 302 قانون آئین داردسی کیفری با وجود وکیل و عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع از رسیدگی خواهد بود در حالی که در ماده 406 این قانون در تمام جرائم به استثنای جرائمی که فقط جنبه حق اللهی دارند رسیدگی غیابی تجویز گردیده است در ماده 350 قانون مذکور رسیدگی غیابی تجویز نشده در حالی که در ماده 406 تجویز شده حل این تعارض چگونه خواهد بود و در جرائمی که مجازات آنها اعدام می‌باشد مواد مخدر و پرونده به لحاظ عدم شناسایی متهم یا مجهول المکان بودن یا متواری بودن متهم با کیفرخواست به دادگاه ارسال میشود تکلیف دادگاه با توجه به عدم تجویز رسیدگی غیابی در این-گونه موارد چه می‌باشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- اولاً و ثانیاً: درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عبارت «تمام محکومیت‌های تعزیری» آمده است، لکن با عنایت به عبارت «تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر میکند»، معلوم میشود محکومیت تعزیری باید دارای کمیتی، اعم از مدت یا مقدار باشد تا بتوان آن را کاهش داد؛ بنابراین، اعدام و حبس ابد، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد. لذا پاسخ به قسمت ثانیاً سوال اول سالبه به انتفاع موضوع است. 2- اولا: با توجه به اینکه مطابق ماده 297 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادگاه انقلاب در مرکز هر استان و به تشخیص رییس قوه قضائیه در حوزه قضائی شهرستان‌ها تشکیل میشود، بنابراین مادام که دادگاه مزبور مطابق تشخیص رییس قوه قضائیه در شهرستان‌های غیر مرکز استان تشکیل نشده باشد، صدور ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه انقلاب برای دو قاضی یکی از حوزه‌های قضائی غیر مرکز استان به معنای تشکیل دادگاه انقلاب در آن حوزه قضائی نمیباشد و قضات یاد شده در حدودی که در ابلاغ قضائی وی آمده است، موظف به رسیدگی به جرائم داخل در صلاحیت دادگاه انقلاب با رعایت مقررات قانونی مربوط می‌باشد و رسیدگی قضات مذکور حسب ارجاع رییس دادگاه انقلاب مربوطه خواهد بود. ثانیاً: صدور ابلاغ دادرس علی البدل دادگاه انقلاب برای رئیس شعبه دادگاه عمومی شهرستان یا دو نفر از قضات حوزه‌ی یاد شده نافی صلاحیّت دادگاه انقلاب مربوط (در فرض سؤال مرکز استان) نمی باشد. لذا نظر به مراتب فوق‌الذکر، در فرض فراهم نبودن اقتضای رسیدگی به پرونده در فرض سوال توسط قضات مذکور، ارسال پرونده‌های موصوف بدون اتخاذ هرگونه تصمیم قضایی به عمل می‌آید، بدیهی است با توجه به مواد 297 و 302 قانون مارالذکر در فرضی که دادگاه انقلاب در شهرستان تشکیل شده باشد، از حیث صلاحیت و چگونگی رسیدگی با دادگاه انقلاب مرکز استان تفاوتی ندارد. 3- قسمت اول: مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که در جرائم موضوع بندهای الف،ب،پ و ت ماده 302 این قانون، گرچه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سؤال” هر گاه متهم وکیل معرفی نکرده” و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرائم یاد شده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمیباشد، مگر آن که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکانپذیر است. بنابراین ماده 350 یادشده با ماده 406 همین قانون تعارضی ندارد3- قسمت دوم: اولاً: ماهیت مجازات« اعدام» مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، حد نیست؛ زیرا با توجه به مرجع تصویب این قانون که مجمع تشخیص مصلحت نظام است، برقراری این مجازات به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از نوع بازدارنده است. گر چه در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت« بازدارنده» نیامده است، امّا با توجه به ماده 18 آن در تعریف تعزیر: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد، بنابراین جایگزین عنوان« مجازات بازدارنده» در قانون جدید « تعزیر حکومتی» است. مضافاً به اینکه ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مرتکب بزه موضوع بند 4 (همین ماده) را در حکم مفسد فی الارض محسوب نموده که نفس این تصریح و استثناء، خود دلالت بر عدم اعتقاد مقنن بر شمول حکم افساد فی الارض بر مصادیق اعدام مقرر در سایر مواد قانون مذکور دارد. ثانیاً: همانطور که در بند اولاً اشاره گردید جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از شمول مقررات حق الهی خارج است لذا رسیدگی غیابی به اتهام مرتکبین این جرائم ولو مجازات آن اعدام باشد، با توجه به ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با رعایت سایر مقررات مربوط از جمله ماده 350 آن قانون بلا مانع است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 1441/96/7 شماره پرونده : 69-311-822 تاریخ نظریه : 1396/06/29
استعلام :
1-مبانی فقهی و حقوقی قلع و قمع بنای احداثی در ملک غیر غصبی چیست؟ توضیح اینکه در قدیم الایام اساساً خانه ها به صورت خشت و گل و چوب بوده که پس از تخریب همه مصالح آن قابل استفاده بوده اما در وضعیت فعلی به لحاظ در نظر گرفتن استحکام بنا در صورت قلع و قمع تخریب بنا به جهت بتونی بودن آن مصالح از حیز انتفاع خارج گردیده که به نوعی اتلاف مال ورود خسارت هنگفت نیز محسوب می گردد و آیا در این خصوص بین ورود خسارت جزئی و کلی تفاوت وجود دارد یا حکم و مبنای فقهی و حقوقی آن یکی است؟ 2-در مواردی غاصب یک قطعه زمین احداث بنا کرده و آن را به اجازه به ثالث واگذار کرده حق انتفاع دعوای خلع ید به طرفیت متصرف حقوقی اجاره دهنده متصرف مادی مستأجر اقامه گردیده و با توجه به اینکه دعوی خلع ید دعوی مربوط به حق عینی است. اولاً:”دعوا متوجه کدام یک از متصرفات حقوقی یا مادی است؟ ثانیاً: مبنای فقهی و حقوقی خلع ید مستأجر در این مورد چیست؟ ثالثاً: آیا در این خصوص فتوای فقهای متقدم و متأخر متفاوت است؟ رابعاً: آیا در ملک مشاعی صدور حکم به قلع و قمع بنای احداثی مطابق ضوابط شرعی و قانونی است یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1-تبیین مبانی فقهی و حقوقی قوانین و مقررات خارج از وظایف اداره حقوقی است2- اولا در مواردی که غاصب در یک قطعه زمین غصبی احداث بنا کرده و آن را به اجاره واگذار نموده است، چنانچه مالک ملک بخواهد دعوای خلع ید مطرح نماید، باید دعوی را به طرفیت هم غاصب و هم متصرف مطرح کند. در این صورت پس از صدور حکم خلع ید و قطعیت آن چنانچه در مورد بنای احداثی بین مالک و احداث‌کننده توافق نشود، مالک باید دعوای قلع و قمع بنا را نیز مطرح کند و اگر در ابتدا دعوای مطروحه هم خلع ید و هم قلع وقمع بنا بوده است، حکم صادره در مورد هر فرد یا افرادی که متصرف باشد قابل اجرا خواهد بود. ضمنا، در صورتی که قیمت خسارات وارده به بنای احداثی بیشتر از قیمت ملک هم باشد، این مطلب تأثیری در اجرای رأی صادره ندارد. ثانیا و ثالثا: پاسخ‌گوئی در مورد مبنای فقهی و حقوقی، فتاوی فقهای متقدم و متأخر و نیز انطباق یا عدم انطباق آراء فرض سوال با شرع و قانون خارج از وظایف اداره کل حقوقی است. رابعا: در مورد صدور حکم بر قلع و قمع بنای احداثی، در زمین مشاعی، از حیث قانونی چنانچه از طرف غیر مالک مطرح شود قابل استماع نیست ولی چنانچه از طرف مالک مشاعی مطرح گردد، صدور رأی فاقد اشکال است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/96/1368 شماره پرونده : 96-3/1-983 تاریخ نظریه : 1396/06/14
استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً مطابق مواد 25، 26 و 27 قانون اجرای احکام مدنی اگر ابهام یا اجمالی در اجرای حکم به نظر برسد یا اشکالی از این جهت پیش آید، باید از دادگاه ذی ربط استعلام شود تا رفع ابهام، اجمال و یا اشکال نماید.
ثانیاً به طور کلی در پاسخ به سؤال مطروحه می‌توان گفت، با توجه به اینکه در فرض سؤال حکم خلع ید نسبت به یک و نیم دانگ مشاع علیه متصرف صادر و قطعی و در اجرای ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی از کل ملک خلع ید شده است و در حال حاضر محکومعلیه متصرف ملک نیست، دعوای خلع ید علیه وی قانوناً قابل طرح نیست. به علاوه، چون همه مالکان مشاعی سابق سهم مشاعی خود را به شخص (ب ) انتقال داده‌اند و انتقال گیرنده قائم مقام قانونی کلیه مالکان مشاعی سابق است، همان طور که مالکان مشاعی سابق با توافق می‌توانستند در ملک خلع ید شده تصرف و وضع ید نمایند، خریدار که مالک ششدانگ می‌باشد، به تنهایی طبق ماده 30 قانون مدنی نسبت به مایملک خود ( که دیگر حالت مشاعی ندارد)، حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 2944/95/7 شماره پرونده : 1765-1/127-95 تاریخ نظریه : 1395/11/19
استعلام :
آیا مزاحمت موضوع ماده 160 قانون آیین دادرسی مدنی زمانی محقق می گردد که منظور فاعل آن اظهار حقی و اجراء آن در ملک مورد مزاحمت باشد مثلا بدون اینکه حق ارتفاقی در ملک مجاور داشته باشد ناودانی به طرف آن ملک بگذارد یا مجرائی برای بردن آب در آن حفر کند؟و یا اینکه حتی اگر منظور فاعل اظهار حقی در ملک موضوع مزاحمت نباشد مثلا فاعل در ملک خود مطابق قانون و موازین فنی و عرفی تصرف کند و لکن این تصرف موجب مزاحمت در انتفاع از ملک همسایگان گردد آیا این مزاحمت نیز مشمول مزاحمت ماده 160 قانون آیین دادرسی مدنی قلمداد می گردد؟ به عبارت اخری اگر منظور فاعل اظهار حقی در ملک موضوع مزاحمت نباشد ولکن تصرف متعارف فاعل در ملک خود سبب مزاحمت در انتفاع ملک مجاور گردد آیا این مزاحمت مصداق مزاحمت موضوع ماده 160 قانون آئین دادرسی مدنی قلمداد می گردد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
طبق ماده 160 قانون آئین دادرسی در امور مدنی منظور از مزاحمت از حق آن است که شخص مزاحم بدون اینکه در مال غیر منقول تصرف داشته باشد، مزاحم تصرفات متصرف ملک شود، اعم از اینکه این مزاحمت به ادعای حقی در ملک مذکور باشد یا خیر ولی برای متصرف ایجاد مزاحمت نماید، ملاک تشخیص مزاحمت مذکور، عرف و عادات مسلم جامعه در محل است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 2751/95/7 شماره پرونده : 1683-66-95 تاریخ نظریه : 1395/10/28
استعلام :
1-آیا درصورت تقاضای مالک عین در املاکی که حق انتفاع از آن برای غیربرقرار گردیده شهرداری برای صدور پروانه ساختمان یا هرگونه گواهی مربوط به ساختمان نیاز به اجازه یا تقاضای مستقیم منتفع را دارد؟ 2-آیا صرف صدور پروانه ساختمان یا سایر مجوزات به خودی خود موجب مزاحمت یا ممانعت از انتفاع منتفع یا تضییع منافع ملک محسوب می¬گردد یا اینکه استفاده از پروانه و سایرمجوزات توسط مالک عین بدون اجازه و رضایت دارنده حق انتفاع موجب مزاحمت ممانعت ویا تضییع منافع ملک و در نتیجه ورود ضرر به منتفع می گردد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1-صرف صدور پروانه ساختمانی مغایرتی با حقوق دارنده حق انتفاع ندارد2–چنانچه مالک عین در صدد تخریب ساختمان و احداث بنای جدید باشد، چنانچه اقدام مالک مغایر با حقوق دارنده حق انتفاع باشد، جلب رضایت او ضرورت دارد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 2653/95/7 شماره پرونده : 1885-251-95 تاریخ نظریه : 1395/10/19
استعلام :
نظر به اینکه درماده 18 قانون سازمان برق ایران مصوب 46 و ماده 6 مصوبه شماره 82727/ت 50732 هـ مورخ6/2/94 هیئت وزیران حریم خطوط هوایی انتقال وتوزیع نیروی برق تعیین گردیده است و هرگونه عملیات ساختمانی و غیره در این حریم را ممنوع کرده است و ضمانت اجرای آن در ماده 9 لایحه قانونی رفع تجاوز از تاسیسات آب و برق کشور مصوب 3/4/95 مبنی بر قلع و قمع و رفع تجاوز با حضور نماینده دادستان پیش بینی گردیده است علیهذا 1-در صورتی که مستحدثات در حریم قبل از ایجاد و نصب تاسیسات اداره برق ایجاد شده باشد و حسب ضرورت اداره برق می¬بایست در مجاورت آن شبکه برق رسانی ایجاد نماید آیا قاعده فوق مبنی بر قلع و قمع با حضور نماینده دادستان در این فرض نیز اجرایی می¬باشد؟ 2-در صورتی که عملیات ساختمانی و غیره پس از نصب شبکه برق رسانی باشد و در حال حاضر با بررسی کارشناسی مشخص شود امکان جابه جایی شبکه برق رسانی وجود دارد و از طرف دیگر هزینه و خسارت قلع و قمع به مالک مستحدثات بیشتر از هزینه جابه جایی شبکه برق رسانی باشد در فروض امتناع و یا عدم امتناع مالک مستحدثات از پرداخت آن مجوزی برای قلع و قمع وجود دارد یاخیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- اعمال مقررات ماده 9 لایحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب وبرق کشور مصوب 3/4/1359 در مواردی است که تصرفات برخلاف مقررات از سوی اشخاص صورت پذیرفته است و لذا شامل مواردی که قبل از ایجاد حریم، از سوی اشخاص در املاک و اراضی متعلق به خود صورت پذیرفته است، نمی گردد2- مستفاد از مواد 7 و 9 از لایحه‌ی قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور مصوب 3/4/1395 و نیز مواد 6، 7 و 10 از مصوبه مورخ 1394هیأت وزیران در مورد تعیین حریم خطوط هوایی انتقال و توزیع نیروی برق، در فرض تخلف اشخاص از مقررات و تصرف غیر مجاز در مسیر و حریم خطوط انتقال و توزیع نیرو، ضابطه‌ی قانونی، رفع تجاوز و اعاده وضع سابق است و امتناع یا عدم امتناع مالک مستحدثات از پرداخت هزینه، مانع از تسری شمول اجرای مقررات موصوف در فرض سوال نخواهد بود، النهایه بر اساس ماده‌ی 7 مصوبه‌ی مارالذکر، درصورتی که متجاوز طوعاً اقدام به رفع آثار تصرف و عملیات خلاف مقررات خویش نماید، اجرای قهری آن بر اساس لایحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور مصوب 1359، سالبه به انتفاع موضوع خواهد شد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 2505/95/7 شماره پرونده : 59-57-804 تاریخ نظریه : 1395/10/04
استعلام :
همان طور که مستحضرید بانک¬ها در قالب عقود مبادله ای و مشارکتی اقدام به اعطای تسهیلات به مشتریان خود می¬نمایند از جمله تفاوت عقود مذکور این است که در عقود مبادله ای همچون فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک وجوه موضوع تسهیلات به ملکیت گیرنده تسهیلات در می¬آید و به دلیل اختیار مالک به انجام انواع تصرفات در اموال خود بحث نظارت بر مصرف تسهیلات در محل تعیین شده نیز سالبه به انتفاع موضوع می¬باشد. لیکن بر خلاف وصف تملیکی عقود مبادله ای در عقود مشارکتی همچون مضاربه و مشارکت مدنی میان بانک و گیرنده تسهیلات رابطه¬ی امانی و غیر تملیکی حاکم است و به سبب رابطه¬ی امانی میان طرفین بانک مکلف به نظارت بر نحوه¬ی مصرف تسهیلات در محل تعیین شده می باشد حال باتوجه به مقدمه مذکور پرسش های ذیل مطرح می¬گردند: 1-در عقود مشارکتی نظیر مشارکت مدنی نظر به رابطه¬ی امانی میان بانک و گیرنده¬ی تسهیلات و لزوم نظارت بانک بر نحوه¬ی مصرف تسهیلات بانکی آیا می¬توان این گونه استدلال کرد که در صورتی که گیرنده¬ی تسهیلات اقدام به مصرف تسهیلات در غیر از محل تعیین شده نماید با تحقق سایر شرایط مرتکب بزه خیانت در امانت شده است؟ 2-در عقود مبادله¬ای همچون فروش اقساطی نظربه تملیک وجوه تسهیلات به گیرنده¬ی تسهیلات و انتفای رابطه¬ی امانی میان طرفین و تمکن مالک به انجام انواع تصرفات در اموال خود و سالبه به انتفاع بوده نظارت بر نحوه¬ی مصرف تسهیلات در عقود مبادله¬ای آیا می¬توان اینگونه استدلال کرد که در صورت مصرف تسهیلات بانکی در غیر از محل تعیین شده تحقق بزه خیانت در امانت از ناحیه گیرنده-ی تسهیلات منتفی می¬باشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
تسهیلاتی که بانکها در قالب عقود از قبیل مضاربه، مشارکت، اجاره به شرط تملیک … در اختیار اشخاص قرار می¬دهند هر یک دارای شرایط خاص مورد توافق طرفین است و ضمانت اجرای تخلف از شرایط قرارداد و چگونگی جبران حقوق بانک هم پیش¬بینی شده است بنابراین از شمول مقررات کیفری از جمله خیانت در امانت موضوع ماده 674 قانون مجازات اسلامی 1375 خارج است .
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 2320/95/7 شماره پرونده : 1663-1/3-95 تاریخ نظریه : 1395/09/23
استعلام :
به موجب پرونده اجرائی شماره 890186/3 این دادگاه شخصی به نام الف محکومیت یافته که مبالغی را به عنوان اصل خواسته و خسارات قانونی در حق شرکت ب پرداخت نماید به درخواست وکیل محکومٌ¬له اجرائیه های درسال 89 به محکومٌ¬علیه ابلاغ شده متعاقب آن محکومٌ¬علیه مقداری دارو و ادوات پزشکی را به اجرا این دادگاه معرفی و وفق مقررات توقیف و به امین اموال سپرده شده¬اند بنا به دستور دادرس وقت این دادگاه کارشناس برای تقویم اموال تعیین و کارشناس منتخب بهای داروها را برآورد که مورد اعتراض قرار گرفته هیات کارشناسان مجدداً اجناس را بررسی و قیمت گذاری کرده¬اند جلسات مزایده وفق مقررات در دفتر اجرای این دادگاه برگزار ولی احدی به عنوان خریدار درجلسات مزایده حاضر نشده است و پس از مدتی وکیل محکومٌ¬له درخواست نموده که اموال توقیفی به محکومٌ¬علیه مسترد شود ولی محکومٌ¬علیه از تحویل گرفتن اموال توقیفی خودداری نموده و حتی استرداد اموال از طریق پاسگاه نیروی انتظامی به شخص محکومٌ¬علیه میسر نشده چرا که مدعی بود تاریخ مصرف برخی از اموال توقیفی سپری شده است و علی¬رغم تلاش¬های مکرر مدیر وقت اجرا این دادگاه برخی از کالاهای توقیف شده که تاریخ انقضای آنها به اتمام نرسیده بود با وجود عدم رعایت تشریفات قانونی کالاها به فروش نرسیدند و در نهایت داروها به علت انقضای تاریخ مصرف شان یکی پس از دیگری از حیز انتفاع افتاده و عملاً ارزش خود را از دست داده¬اند و شرکت ب محکومٌ¬له به منظور اجرای حکم و مالا استیفای محکومٌ¬به در این دادگاه تقاضا نموده که محکومٌ¬علیه جهت اجرای حکم جلب شوند دستور جلب صادر و محکومٌ¬علیه همراه مأمورین انتظامی به دادگاه دلالت هم زمان وکیل ایشان طی لایحه ای اعلام نموده¬اند که موکلش اموالی را به اجرا دادگاه معرفی نموده است و این قضات وقت دادگاه بوده¬اند که اموال را به جای اینکه بدون تشریفات قانونی در معرض فروش بگذارند دستور داده¬اند که از طریق مزایده به فروش برسند بنابراین دستور جلب کان لم یکن و محکومٌ¬علیه بلافاصله آزاد شده¬اند وکیل محکومٌ¬له طی لوایح متعددی که تقدیم این دادگاه نموده و خلاصه لوایح ارسالی وکیل محکومٌ¬له حاکی است که صرف ادعای وکیل محکومٌ¬علیه مبنی بر اینکه قضات وقت دادگاه مرتکب تخلف شده¬اند کافی برتعطیلی وتوقف و تاخیر اجرائیه صادره نمی¬باشد بلکه قانونا لازم بوده که شخص محکومٌ¬علیه یا وکیل ایشان علیه قضات وقت دادگاه درمقام شکایت برآمده و در اجرای بند1 ماده22 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب90 شکایت خود را به دادسرای انتظامی قضات و پس از حصول رأی قطعی از دادگاه محترم انتظامی قضات مبنی بر اشتباه یا تقصیر از ناحیه قضات خسارات وارده را به اجازه حاصله از ماده171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با رعایت ماده بیمه قانون نظارت بر رفتار قضات در مرجع صالحه دادگاه عمومی تهران و جبران خسارت نمایند ضمناً اضافه نموده که درماده 25 قانون یاد شده موارد موقوف ماندن تعقیب انتظامی قضات احصاء و در بند2 آن ماده آمده که موضوع پرونده انتظامی مشمول مرور زمان شده باشد مدت مرور زمان هم در تبصره ذیل آن ماده3 سال از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی و یا وقوع تخلف لحاظ شده است و چون از آخرین اقدام تعقیبی دادرسی وقت دادگاه سه سال تمام گذشته است لذا مطرح کردن تخلف آنان به شرح فوق با توجه به مرور زمان سه ساله سالبه به انتفاع موضوع شده است همچنین وی به حاکمیت ماده198 قانون آئین دادرسی مدنی اشاره نموده که صراحت دارد به اینکه در صورتی حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شده باشد بنا به مراتب معروضه خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره را در مورد سوالاتی که ذیل مطرح گردیده اعلام و امر به ابلاغ فرمایند. 1-آیا در شرایط فعلی که ذمه محکومٌ¬علیه در قبال محکومٌ¬له همچنان مشغول است وکیل محکومٌ¬له می¬تواند از این دادگاه درخواست نماید که به منظور استیفای محکومٌ¬به ازسایر اموال بلامعارض محکومٌ¬علیه به حیطه توقیف درآورد؟ 2-آیا در مورد پرونده اجرائی مورد بحث قانون نحوه اجرای محکومیت¬های مالی مصوب94 قابلیت اجرائی دارد یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
سوال به نحو مطرح شده، موردی و ناظر به مصداق خاص است و این اداره کل از پاسخگویی به سؤالهای مصداقی معذور است. تشخیص مصداق بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 1468/95/7 شماره پرونده : 805-66-95 تاریخ نظریه : 1395/06/20
استعلام :
تامین وبرقراری امنیت وآسایش ورفاه عمومی در سطح شهر به لحاظ اجرای الزامات و ضروریات ضوابط و مقررات شهری از وظایف ذاتی وقانونی شهرداری¬ها در حوزه مدیریت شهری می¬باشد از این رو ایجاد معابر و شبکه¬های دسترسی و لحاظ سرانه ها امر بدیهی و ضروری می¬باشد چرا که معابر و شوارع شریان¬های حیاتی یک شهر محسوب می¬شوند و تمامی صاحبان املاک واقع در یک شهر جهت انتفاع از حقوق مالکانه خویش ناگزیرند الزامات شهری بلاخص ماده 101 قانون شهرداری¬ها را در نظر داشته باشند تبصره4 ماده101 قانون شهرداری¬ها الحاقی 28/10/90 اشعار می¬دارد در کلیه اراضی حاصل از تبصره3 و معابر و شوارع عمومی واراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می¬شود متعلق به شهرداری و در قبال آن وجهی به مالک پرداخت نخواهد شد با توجه به سیاق کلام بیان قانونگذار در تبصره مورد اشاره تمامی اراضی به صورت مطلق اعم از وقفی وغیر وقفی مورد حکم قانونگذار قرار گرفته است این درحالی است که در نظریه شورای نگهبان در خصوص ماده101 قانون شهرداری¬ها مورخ 25/8/90 تسری تبصره 4 ماده واحده اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص اعلام و ابلاغ گردیده است علی ایحال با توجه به وقفی بودن اراضی واقع در پلاک 24 اصلی و نیز ضرورت اجرای ماده 101 قانون شهرداری و تامین معابر و شوارع و سرانه های عمومی در شهر قدس و تمرکز کل آمار جمعیتی شهر قدس درپلاک وقفی موصوف که شامل کل شهر می¬شود انصراف وعدم تسری تبصره مورد اشاره وضعیت حقوقی مبهمی در شهر قدس ایجاد نموده است با این توضیح که منصرف از اینکه نظریه شورای نگهبان حدود هفت ماه پس از تصویب و ابلاغ قانون بوده این سؤال مطرح است که با توجه به تبصره مذکور آیا اراضی موصوف شوارع و معابر متعلق به شهرداری بوده و یا چون املاک موقوفه ملک کسی نبوده فلذا قابلیت تملیک عین میسر نمی¬باشد و اینکه در مال موقوفه عین مال حبس می¬گردد نه منافع حاصل از آن لذا خواهشمند است اعلام نظر ف مائید که آیا واگذاری منفعت این گونه املاک به شهرداری¬ها نیز همانند واگذاری عین مال موقوفه غیرممکن است یا اینکه فقط عین به دلیل حبس بودن غیر قابل تملیک می¬باشد و به لحاظ تامین سرانه های شهری و ایجاد شوارع و معابرحاصل از تفکیک منفعت این املاک قابل تملیک ودرمالکیت عمومی در آوردن میسر است یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اراضی وقفی نیز مشمول ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرحهای دولتی و شهرداری مصوب 1367 وتبصره 4 این ماده اند، النهایه قسمت هائی از اراضی مذکور که در سهم شهرداری قرار می‌گیرد، به وقفیت خود باقی می‌ماند ولی شهرداری از بابت استفاده از زمین های مورد اشاره که ممکن است در احداث معبر و شارع و غیره قرار گیرد، وجهی به سازمان اوقاف پرداخت نخواهد کرد.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 449/95/7 شماره پرونده : 59-67-591 تاریخ نظریه : 1395/03/04
استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
منظور از قابل تقسیم بودن مال غیر منقول مذکور در ماده 808 قانون مدنی آن است که حقیقتاً و قانوناً قابل تقسیم باشد، به نحوی که از حیز انتفاع خارج نگردد و یا نقصان فاحشی پیدا نکند، با این حال، اموال غیرمنقولی که ذاتاً قابل تقسیم است، اما به لحاظ منع قانونی قابل تقسیم نیست، حکم اموال غیر منقول غیر قابل تقسیم را پیدا می کند. بنابراین، در اموال غیر منقولی که قانوناً قابل تقسیم نیست، هرچند که ذاتاً قابل تقسیم باشد، حق شفعه در آنها منتفی است.
جزئیات نظریه
شماره نظریه : 7/93/1336 شماره پرونده : 93-29/1-0971 تاریخ نظریه : 1393/06/09
استعلام :
چنانچه مستاجر داراي حق كسب وپيشه ملك مورد اجاره را سال ها بدون داير كردن محل كسب رها نموده باشد و در اثر اين عمل محل مورد اجاره به شكل مخروبه درآمده و از رونق اقتصادي و حيز انتفاع خارج شده باشد، آيا عمل مستاجر مي تواند از مصاديق تعدي وتفريط و تخليه باشد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
باتوجه به تعاریف بعمل آمده در مواد 951 و 952 قانون مدنی از تعدی و تفریط و اینکه به موجب ماده 953 قانون مدنی «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط» به نظر می رسد، ترک عمل مستأجر در رفع عیوب عارضی در ملک مورد اجاره وکوتاهی وی در حفظ و نگهداری آن و رها نمودن آن را می توان از مصادیق تفریط (ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است) دانست. بدیهی است تشخیص قطعی این امر به عهده قاضی رسیدگی کننده به پرونده می باشد.
